Acquisti infungibili. Può esserci concorrenza negli appalti?

Gli acquisti di beni o servizi infungibili costituiscono un tema di grande rilievo sotto il profilo del rispetto da parte delle stazioni appaltanti del canone di concorrenza soprattutto nei settori ad alto tasso di innovazione, sanità e information technology in primis.

L'infungibilità, seconda dei casi, può essere originata dall'esistenza di privative industriali a tutela del fornitore, oppure essere conseguenza di precedenti scelte di acquisto operate dal committente o di condotte tenute dal fornitore del bene o del servizio. Evidente è il risultato dell'infungibilità di un bene o di un servizio: la restrizione della concorrenza (che in taluni casi viene del tutto azzerata) in quanto la stazione appaltante può approvvigionarsi solo dall'unico fornitore che si giova dell'infungibilità, alle condizioni da esso determinate.

L'infungibilità, soprattutto nei casi nei quali è originata da una precedente scelta di acquisto della stazione appaltante o da un comportamento strategico dell'operatore economico-fornitore, conduce ad un effetto di lock-in, cioè di blocco in favore del precedente fornitore, il quale in tal modo consolida una posizione di dominanza sul mercato, in danno della stazione appaltante che vorrebbe poter valutare il cambio del fornitore e dei potenziali operatori concorrenti presenti sul mercato.

La rilevanza del problema nel settore degli acquisti pubblici ha spinto l'ANAC ad adottare le Linee guida n. 8 che delineano le procedure e le cautele che le stazioni appaltanti devono adottare nell'affidamento di beni o servizi infungibili per evitare di incorrere nel rischio di lock-in.

Come ben evidenziato da ANAC, la prevenzione del lock-in parte dalla fase di programmazione degli acquisti, momento nel quale la stazione appaltante deve conoscere il mercato per definire con ragionevolezza i propri fabbisogni e le soluzioni per soddisfarli, avendo cura di individuare tra le possibili alternative quelle in grado di evitare l'insorgenza di "blocchi del fornitore". Non meno rilevante, inoltre, è la progettazione dell'acquisto, laddove la stazione appaltante non deve considerare solo l'impiego immediato del bene o del servizio, ma deve tener conto di tutti gli aspetti che, nel tempo, potrebbero essere connessi all'approvvigionamento: ad esempio, la fornitura di materiali di consumo o di parti di ricambio, oppure semplicemente la possibilità di valutare la sostituzione del fornitore.

Le cautele da adottare per evitare il rischio di lock-in devono, dunque, essere valutate caso per caso, in ragione della natura dell'acquisto. A tal fine l'Autorità prevede che la stazione appaltante debba procedere ad indire una consultazione preliminare di mercato, ai sensi dell'art. 66 d.lgs. 50/2016, per raccogliere le informazioni utili per procedere ad una corretta progettazione degli acquisti e alla predisposizione del bando di gara in tutti quei casi nei quali il fabbisogno dell'ente possa essere soddisfatto attraverso un bene o un servizio ritenuto infungibile. In altri termini, se la stazione appaltante deve sacrificare il confronto concorrenziale procedendo ad acquistare infungibile da un determinato fornitore mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell'art. 63 co. 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016, puo' farlo, ma a condizione che abbia accertato in modo rigoroso che l'oggetto dell'acquisto sia veramente infungibile, e "[…] non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore […]" per dirla con le parole di ANAC.

Il corretto impiego della consultazione di mercato consente alla stazione appaltante di superare le asimmetrie informative in termini di conoscenza del mercato di riferimento, delle soluzioni tecnicamente disponibili e delle condizioni praticate, ed in tal modo di procedere ad acclarare consapevolmente l'infungibilità dell'acquisto. La consultazione, dunque, costituisce un arricchimento informativo, determinante affinchè la stazione appaltante possa elaborare un bando e un capitolato prestazionale in linea con il mercato, e pertanto tale da soddisfare le esigenze istituzionali dell'ente. Arricchimento che dovrà costituire la cifra dei prossimi investimenti pubblici, posto che le risorse del Piano Nazionale per la Ripresa e la Resilienza devono essere governate da "appalti innovativi" strategici per consentire all'Italia di superare gap economici e strutturali stratificati negli anni.

La potenzialità dello strumento consultivo stenta, tuttavia, a diffondersi quale modus operandi delle amministrazioni, a dispetto di una "cultura" delle consultazioni di mercato che dovrebbe costituire la cifra degli acquisti infungibili, in linea con l'obiettivo di buona amministrazione proclamato dall'art. 97 della Costituzione. Stride con questa finalità, ad esempio, l'impiego delle consultazioni come mero gravame amministrativo da compiere per procedere ad un acquisto che l'amministrazione, nei fatti, ha già determinato essere infungibile, oppure la scelta di continuare ad avvalersi di uno stesso fornitore per evitare i costi, talvolta il cambiamento di abitudini, che la sostituzione potrebbe generare. Come pure non edifica gli obiettivi costituzionali la condotta di amministrazioni che, per procedere ad acquisti infungibili in un determinato settore, si limitano a replicare nella sostanza (spesso anche nella forma) consultazioni indette da altre stazioni appaltanti, senza invece considerare che lo strumento può raggiungere le sue finalità solo se articolato avendo riguardo alle esigenze specifiche dell'ente appaltante.

Ad eccezione di poche amministrazioni lungimiranti, l'impiego delle consultazioni non è assurto al rango di buona prassi amministrativa, e lo dimostra la circostanza che poche siano le pronunce che hanno trattato la questione. Tra queste, di recente, alcune hanno scolpito in modo esemplare gli insegnamenti utili per valorizzare tale strumento.

Circa la tendenza, frequente, delle amministrazioni di procedere a nuovi approvvigionamenti appiattendosi sulle passate scelte di acquisto infungibile, il Consiglio di Stato ha evidenziato che "[…] non per questo, però, il bene è infungibile." (Sez. V, 20.11.2020, n. 7239).

Il monito del Supremo Consesso Amministrativo costituisce una chiara indicazione circa la condotta che le amministrazioni devono tenere in caso di acquisti infungibili: "È sufficiente por mente al fatto che l'amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell'identica situazione di vincolo indotto. […] Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie, che se un'amministrazione si trova in una condizione di lock - in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all'amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore. […] v'è necessità per l'amministrazione - non solo di evitare di cadere, ma anche - di uscire dalla condizione di lock - in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili.".

Conclude il Collegio indicando la strada maestra che le amministrazioni devono seguire: "L'uscita dalla condizione di lock - in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l'amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.".

Altrettanto efficace è l'insegnamento scolpito dall'ANAC che ha stigmatizzato l'uso distorto della consultazione di mercato in un caso nel quale "[…] il Capitolato tecnico non è impostato in termini di fabbisogni o esigenze funzionali, ma si risolve in un minuzioso elenco di requisiti tecnici che devono essere posseduti dal robot chirurgico, ritagliati, come chiarito dalla stazione appaltante, sul sistema [omissis]." (delibera n. 83 del 27 gennaio 2021).

A parere dell'Autorità una consultazione impostata sulle caratteristiche di un bene e non già su specifiche funzionali o standard tecnici riconosciuti snatura la finalità consultiva e mortifica la concorrenza: "Con una simile impostazione anche la presentazione di proposte alternative, che l'Avviso ritiene ammissibile, rischia di essere fatta al buio, perché non sono resi noti i principali obiettivi clinici e funzionali che l'amministrazione intende perseguire e su cui dovrebbero essere tarate (e valutate) le proposte. La puntuale richiesta del possesso dei medesimi requisiti del sistema [omissis] rischia di restringere a priori il perimetro dell'indagine, che dovrebbe essere ad ampio raggio, escludendo prodotti potenzialmente in grado di soddisfare i fabbisogni della stazione appaltante ma basati su soluzioni tecnologiche alternative dotate di caratteristiche tecniche differenti;".

Nel favorire il piu' ampio confronto concorrenziale, le consultazioni di mercato possono al tempo stesso contribuire a migliorare la qualità della spesa delle stazioni appaltanti, e per questa via conseguire l'obiettivo costituzionale di buona amministrazione.

Non puo', tuttavia, sottacersi la circostanza che per attivare lo strumento consultivo le stazioni appaltanti necessitino di personale dedicato, strumenti formativi e momenti di apertura alla conoscenza dei mercati. La sfida del recovery plan val bene simili investimenti nelle risorse umane, pena il rischio di mancare un'importante occasione, forse l'ultima, per compiere il tanto atteso salto di qualità dell'Italia.

* Angelo Lucio Lacerenza, avvocato specializzato in appalti pubblici, Partner 24ORE Avvocati