ADR: il punto sulle più recenti sentenze di merito

Questa settimana si propongono le decisioni che, in materia di ADR, si sono soffermate sulle seguenti tematiche o questioni: (i) impugnazione delibere condominiali, istanza di mediazione ed effetto impeditivo del termine di decadenza; (ii) mediazione obbligatoria, affitto d'azienda ed azione del curatore fallimentare per l'accertamento del recesso contrattuale; (iii) responsabilità professionale medica e caratteri della proposta conciliativa formulata dal giudice; (iv) mediazione obbligatoria, giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e parte onerata ad instaurare il procedimento; (v) mediazione obbligatoria, comparizione personale e potere di rappresentanza del difensore; (vi) mediazione obbligatoria ed azione risarcitoria per occupazione abusiva dell'immobile; (vii) negoziazione assistita e soggetti destinatari dell'invito ad aderire alla procedura.

A.D.R. – I PRINCIPI IN SINTESI

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 9 marzo 2022 n. 3663
In sede di un giudizio di impugnazione di deliberati assembleari ex art. 1137 c.c., soggetto al procedimento di mediazione obbligatoria in quanto controversia insorta in materia condominiale, la decisione riafferma che l'effetto impeditivo della decadenza dal relativo termine impugnatorio si verifica non già in conseguenza della mera presentazione dell'istanza di mediazione presso l'organismo adito, ma solo nel momento in cui la stessa è comunicata alle altre parti.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Milano, sezione II civile, sentenza 21 marzo 2022 n. 2486
La pronuncia in ragione del carattere tassativo dell'elenco delle materie indicate dall'art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28/2010, per le quali è prevista la mediazione obbligatoria, con esclusione di qualsiasi interpretazione analogica o estensiva, afferma che non è soggetta alla condizione di procedibilità prevista per la mediazione obbligatoria la domanda proposta dal curatore del fallimento di una società di capitali ex art. 79 della legge fallimentare per ottenere l'accertamento dell'intervenuto recesso dal contratto di affitto di ramo d'azienda.

CONCILIAZIONE GIUDIZIALE – Corte di Appello di Bari, sezione III civile, sentenza 23 marzo 2022 n. 475
Nell'ambito di un giudizio di responsabilità professionale medica, la decisione rimarca che la proposta di conciliazione prevista dall'art. 185 c.p.c. è istituto facoltativo la cui adozione è rimessa alla discrezionalità del giudice condizionata da criteri valutativi normalmente fissati riferita all'intero arco processuale con esclusione della sola fase decisoria, con effetti anche esorbitanti l'oggetto del giudizio (proposta conciliativa o transattiva) e che non privano il giudice medesimo del suo potere decisionale.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 1° aprile 2022 n. 5034
La decisione, applicando il principio espresso dalle Sezioni Unite, il testo della cui pronuncia è ampiamente richiamato nel corpo motivazionale, ribadisce che l'onere di promuovere la procedura di mediazione obbligatoria in sede di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo grava sulla parte opposta, conseguendone, in caso di inottemperanza, la statuizione d'improcedibilità dell'azione monitoria e la revoca del decreto ingiuntivo opposto.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Crotone, sezione I civile, sentenza 6 aprile 2022 n. 304
La sentenza, aderendo all'orientamento espresso sul punto dal giudice di legittimità, riafferma che la parte in sede di mediazione obbligatoria può farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che già l'assiste nel procedimento di mediazione, purché munito di apposita procura sostanziale.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Milano, sezione X civile, sentenza 7 aprile 2022 n. 3074
La pronuncia afferma che, non essendo ascrivibile alla materia locatizia, non è soggetta alla condizione di procedibilità prevista per la mediazione obbligatoria la lite avente ad oggetto l'azione promossa dal proprietario per ottenere il risarcimento del danno patito a seguito dell'occupazione abusiva dell'immobile di sua proprietà.

NEGOZIAZIONE ASSISTITA – Tribunale di Cagliari, sezione II civile, sentenza 19 aprile 2022 n. 1032
La decisione precisa che, in tema di negoziazione assistita, soltanto i soggetti che dispongano dei diritti sottesi al rapporto sostanziale in contesa sono titolati a ricevere personalmente l'invito a porre in essere una negoziazione assistita, non potendo tale regola essere derogata neppure nei casi in cui già esistano dei difensori precedentemente nominati ed incaricati di tutelare le parti nel giudizio di merito.

A.D.R. – IL MASSIMARIO

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condominio – Assemblea – Deliberazioni invalide – Impugnazione – Termine di decadenza – Istanza di mediazione – Effetto impeditivo – Sussistenza – Momento rilevante – Deposito dell'istanza – Sufficienza – Esclusione – Comunicazione della presentazione dell'istanza – Necessità. (Cc, articolo 1137; Disp. att. c.c., articolo 71-quater; Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, l'interruzione della decadenza e della prescrizione previste dall'art. 5 comma 6, del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 si verifica per effetto non già della mera presentazione dell'istanza di mediazione, ma solo nel momento in cui essa è comunicata alle altre parti. L'onere della comunicazione, al fine anzidetto, della presentazione della domanda di mediazione incombe sulla parte che l'ha presentata avendo la norma collegato l'effetto interruttivo della prescrizione od impeditivo della decadenza al "…momento della comunicazione alle altre parti…" della domanda di mediazione, comunicazione questa intesa come evento idoneo ad impedire la decadenza da un diritto (quale, in particolare, quello di impugnazione ai sensi dell'art. 1137 cod. civ.), in quanto instaura un rapporto diretto a realizzare un accordo conciliativo (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio ex art. 1137 cod. civ. in cui il condomino attore aveva dedotto solo vizi di annullabilità delle deliberazioni assembleari impugnate senza far valere alcun profilo di nullità, il giudice adito, accogliendo l'eccezione sollevata dal Condominio convenuto per omessa comunicazione dell'avvenuto deposito dell'istanza di mediazione entro il termine di decadenza ex art. 1137, comma 2, cod. civ., ha dichiarato inammissibile la domanda attorea con condanna dello stesso alla refusione delle spese di lite in favore di controparte).
Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 9 marzo 2022 n. 3663 – Giudice Pontecorvo

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità – Controversie – Affitto di azienda – Azione della Curatela fallimentare per l'accertamento del recesso dal contratto – Assoggettamento a mediazione obbligatoria – Configurabilità – Esclusione. (Cc, articoli 1373 e 2562; Rd 267/1942, articolo 79; Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, non è soggetta alla condizione di procedibilità la domanda proposta dal curatore del fallimento di una società di capitali ex art. 79 della legge fallimentare per ottenere l'accertamento dell'intervenuto recesso dal contratto di affitto di ramo d'azienda, con conseguente ordine di restituzione dell'azienda e dei mobili inventariati nonché condanna della controparte convenuta al pagamento dell'indennità di occupazione per ogni giorno di ritardo nella consegna (Nel caso di specie, ritenuta la tassatività dell'elenco delle materie indicate dall'art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28/2010, per le quali è prevista la mediazione obbligatoria, con esclusione di qualsiasi interpretazione analogica o estensiva, il giudice adito, nell'accogliere la domanda, ha preliminarmente disatteso l'eccezione di improcedibilità della domanda attorea per mancato previo esperimento della mediazione obbligatoria sollevata dalla società convenuta).
Tribunale di Milano, sezione II civile, sentenza 21 marzo 2022 n. 2486 – Giudice Pascale

Procedimento civile – Trattazione della causa – Art. 185-bis c.p.c. – Proposta di conciliazione formulata dal giudice – Caratteri – Natura discrezionale e carattere non vincolante in sede decisoria – Sussistenza – Fondamento – Fattispecie in tema di responsabilità professionale medica. (Cpc, articolo 185-bis)
La proposta di conciliazione prevista dall'art. 185 cod. proc. civ., configura istituto facoltativo ("…ove possibile…") la cui adozione è rimessa alla discrezionalità del giudice condizionata da criteri valutativi normalmente fissati ("…natura del giudizio, valore della controversia, esistenza di questioni di facile e pronta soluzione…") riferita all'intero arco processuale ("…alla prima udienza, ovvero sino a quando è esaurita l'istruzione…") con esclusione della sola fase decisoria, con effetti anche esorbitanti l'oggetto del giudizio (proposta conciliativa o transattiva) e che non privano il giudice medesimo del suo potere decisionale ("…la proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice…") (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di responsabilità medica avente ad oggetto l'azione risarcitoria promossa dal paziente danneggiato nei confronti del sanitario in conseguenza di un intervento di natura estetica, la corte territoriale, nel confermare anche in sede di gravame il rigetto della domanda, ha disatteso anche il motivo di impugnazione con cui l'appellante aveva lamentato l'adozione in sede decisoria di una soluzione diametralmente opposta rispetto a quella formulata dal giudice di prime cure ex art. 185 cod. proc. civ. nella proposta conciliativa non accettata dall'appellante medesimo, nella quale era stato previsto, a carico del medico convenuto, il pagamento della somma di 1500,00 euro con compensazione integrale delle spese di giudizio).
Corte di Appello di Bari, sezione III civile, sentenza 23 marzo 2022 n. 475 – Presidente Ancona; Relatore Barracchia

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – Onere di esperire il tentativo obbligatorio – Parte opposta – Inosservanza – Conseguenze. (Cpc, articoli 645 e 653; Dlgs 28/2010, articolo 5)
Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo (Nel caso di specie, in cui la Comunione opposta aveva agito in via monitoria nei confronti dell'opponente quale multiproprietario di un'unità immobiliare posta in un complesso residenziale per ottenere il pagamento di oneri amministrazione e spese di gestione relativi a diverse annualità, il giudice adito ha accolto l'opposizione, revocato il decreto ingiuntivo opposto per sopravvenuta improcedibilità della domanda e condannato l'opposta medesima alla refusione delle spese di lite avendo quest'ultima omesso di assolvere l'onere, posto a suo carico, di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile III, ordinanza 8 gennaio 2021, n. 159; Cassazione, sezioni civili unite, sentenza 18 settembre 2020, n. 19596).
Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 1° aprile 2022 n. 5034 – Giudice D'Avino

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Parti – Comparizione personale – Potere di sostituzione del difensore – Ammissibilità – Condizioni – Forma del potere rappresentativo – Procura speciale sostanziale – Necessità. (Cc, articolo 1392; Cpc, articolo 83; Dlgs 28/2010, articoli 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, allorquando la parte intenda delegare il proprio avvocato che, per espressa previsione normativa, deve già comparire per assistere la parte personalmente, è necessario che quest'ultimo sia a piena conoscenza dei fatti di causa onde poter garantire non soltanto cognizioni tecnico-processuali a vantaggio del proprio assistito ma, soprattutto, competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacità di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacità di comunicare con il cliente e con le controparti e di trarre elementi dalla comunicazione verbale e non verbale, di essere empatici, nonché di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Solo in questo modo, infatti, risulterà possibile, in un'ottica di immedesimazione con la parte assistita, lo "sdoppiamento" dei ruoli a cui è chiamato l'avvocato in caso di attività delegata allo stesso professionista. Ciò implica, sotto il profilo contenutistico, che la delega in questione si traduca in una procura specificamente diretta ad attribuire al procuratore, a conoscenza dei fatti, il potere di transigere all'incontro di mediazione (Nel caso di specie, il giudice adito ha ritenuto infondata l'eccezione di improcedibilità della domanda attorea sollevata da parte convenuta in merito alla mediazione esperita, avendo il difensore di parte attrice presenziato all'incontro di mediazione munito di una apposita procura speciale distinta rispetto alla procura alle liti poi conferita ad altro collega per la rappresentanza in sede giudiziale). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473; Cassazione, sezione civile III, sentenza 5 luglio 2019, n. 18068).
Tribunale di Crotone, sezione I civile, sentenza 6 aprile 2022 n. 304 – Giudice Albenzio

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità – Controversie – Locazione – Azione risarcitoria promossa dal proprietario per occupazione abusiva dell'immobile – Assoggettamento a mediazione obbligatoria – Configurabilità – Esclusione. (Cc, articolo 2043; Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, l'azione promossa dall'attore per ottenere il risarcimento del danno patito a seguito dell'occupazione abusiva dell'immobile di sua proprietà, non trattandosi di fattispecie inerente a un contratto di locazione, non è soggetta al previo esperimento del tentativo obbligatoria di mediazione previsto dall'art. 5 comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 (Nel caso di specie, il giudice adito, nell'accogliere la domanda risarcitoria a motivo dell'occupazione "sine titulo" dell'immobile di proprietà dell'attore da parte di tutti e tre i convenuti, ha disatteso l'eccezione di improcedibilità della domanda attorea sollevata da uno di essi per non essere stato preliminarmente esperito il tentativo obbligatorio di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010).
Tribunale di Milano, sezione X civile, sentenza 7 aprile 2022 n. 3074 – Giudice Iori

Procedimento civile – Procedura di negoziazione assistita – Condizione di procedibilità – Formulazione invito alla procedura conciliativa – Destinatari – Soggetti titolari dei diritti sottesi al rapporto sostanziale in contesa – Necessità – Deroga in presenza di difensori già nominati ed incaricati di tutelare le parti nel giudizio di merito – Ammissibilità – Esclusione – Fondamento. (Cpc, articolo 615; Dl 132/2014, articoli 3 e 4)
In tema di negoziazione assistita, dalla lettura della disciplina dettata in materia consegue che soltanto i soggetti che dispongano dei diritti sottesi al rapporto sostanziale in contesa siano titolati a ricevere personalmente l'invito a porre in essere una negoziazione assistita in guisa che, solo in un momento successivo alla ricezione dell'invito, gli stessi potranno incaricare per l'ulteriore corso uno o più procuratori. Il legislatore, infatti, nel prevedere tale regola generale, non ha invero ritenuto di inserire eccezione alcuna, nemmeno nei casi in cui già esistano dei legali precedentemente nominati ed incaricati di tutelare le parti nel giudizio di merito (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a precetto ex art. 615, comma 1, cod. proc. civ., il giudice adito, pur rilevando l'omissione di uniformarsi alla chiara volontà del legislatore, in quanto il procuratore della società opponente aveva inoltrato l'invito a porre in essere la negoziazione assistita unicamente al legale delle proprie controparti sostanziali, ha ritenuto comunque infondata la dedotta improcedibilità della domanda sollevata da quest'ultime a cagione della non corretta attivazione del procedimento di negoziazione assistita: infatti, in base alle stesse previsioni del dettato normativo in esame – cfr., art, 3, comma 3, del decreto–legge n. 132 del 2014 – l'obbligo di inoltrare alla controparte l'invito a porre in essere una negoziazione assistita, non trovando applicazione, fra l'altro, "…nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata…", faceva sì che nella circostanza la domanda attorea, sussumibile sotto il disposto dell'art. 615 citato e, in quanto tale, esclusa dall'obbligo di previo esperimento della negoziazione assistita sotto pena d'improcedibilità, benché non preceduta da una rituale procedura di negoziazione assistita, si rivelasse purtuttavia ammissibile e procedibile, potendo pertanto essere scrutinata nel merito).
Tribunale di Cagliari, sezione II civile, sentenza 19 aprile 2022 n. 1032 – Giudice Dessì