Affitto ramo d'azienda, il fatturato si dimostra con il contratto di avvalimento

Chi ha affittato un ramo d'azienda può partecipare agli appalti pubblici facendo valere come proprio il fatturato specifico realizzato in passato dagli ex gestori soltanto con contratto di avvalimento.

L'ha chiarito il Consiglio di Stato nella sentenza n. 2568, depositata dalla Quinta sezione il 22 maggio scorso. I giudici hanno accolto il ricorso di una cooperativa contro la sentenza di primo grado che, seppur favorevole, aveva «trascurato» un motivo dell'appello, non stabilendo l'affidamento a proprio favore di una gara per servizi di facchinaggio, trasporto e supporto operativo in uffici e area metropolitana di un ente pubblico non economico. A giudizio della ricorrente – giunta seconda nel bando affidato a procedura aperta col “criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa” come disciplinato dal Codice degli appalti (art. 83, Dlgs n. 163/2006) -, l'impresa aggiudicataria aveva maturato il richiesto fatturato specifico relativo ai servizi di gara cumulando al proprio fatturato quello realizzato, prima della cessione, da una azienda di cui aveva affittato un ramo, ma senza fornire alla stazione appaltante alcun contratto di avvalimento (art. 49, Codice appalti).

Anche se è stata ritenuta «malamente coordinata con le altre argomentazioni» la contestazione sulla violazione dell'art. 38 del Codice appalti in tema di “requisiti di ordine generale” (secondo il ricorso, tale articolo implicherebbe obblighi dichiarativi su ex amministratori e direttori tecnici dell'impresa ceduta nel caso di specie a seguito di concordato preventivo), il collegio di Palazzo Spada ha condiviso la tesi della ricorrente spiegando come «la cessione comporta il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l'azienda stessa, non le caratteristiche soggettive dell'imprenditore» e «di conseguenza, con l'affitto d'azienda il cessionario gestisce la medesima e dalla gestione ottiene le qualificazioni professionali che ne derivano».

Si è affermato, in particolare, che «fra le suddette qualificazioni rientra il fatturato specifico realizzato dall'azienda nel periodo nel quale è stata nella sua disponibilità, e quindi l'affidabilità professionale che ne deriva» e quello «maturato negli anni precedenti la cessione costituisce invece titolo professionale di chi ha in precedenza gestito l'azienda, e non viene trasferito al cessionario». Tuttavia, come stabilito per l'impresa aggiudicataria nel caso in esame, il trasferimento di tale «requisito personale» è consentito soltanto se è stato sottoscritto un «contratto tipico di avvalimento», posto il principio generale già fissato dallo stesso Consiglio di Stato (Adunanza plenaria n. 10/2012) per cui «la cessione di azienda o di ramo d'azienda comporta la cessione dell'intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas».

Consiglio di Stato – Quinta sezione - Sentenza 2568 del 22 maggio 2015