Appalti: non esclude dalla gara l'omessa indicazione della terna di subappaltatori
«Ai sensi dell'art. 105, comma 6, del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve essere esclusa dalla gara l'impresa che ha indicato nell'offerta di volersi avvalere del subappalto ma che, in violazione della disciplina introdotta dal Codice, non ha indicato una terna di subappaltatori, trattandosi di irregolarità essenziale ma sanabile con il c.d. soccorsi istruttorio oneroso ex art. 83, comma 9, dello stesso Codice». Questo il principio espresso dal Tar Brescia con la sentenza 29 dicembre 2016 n. 1790.
I magistrati amministrativi hanno inoltre chiarito che nella vigenza della disciplina dettata dal “vecchio” Codice degli appalti l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici aveva ripetutamente affermato il principio dell'obbligatorietà della sola indicazione delle lavorazioni che si intendono affidare in subappalto e contestualmente escluso la cogenza dell'indicazione nominativa del subappaltatore. Una tesi condivisa anche dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 novembre 2015, n. 9.
Il Tar Brescia ha precisato che il nuovo Codice dei contratti ha disciplinato la materia del subappalto all'articolo 105, il cui comma 6 ha previsto che «è obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'art. 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'art. 35».
Ha quindi affermato il Tar Brescia che conformemente all'articolo 83, comma 9, del nuovo Codice dei contratti l'esclusione dalla gara del concorrente che abbia compiuto omissioni nelle dichiarazioni rese è limitata ai soli casi di irregolarità insanabili, individuate con le «carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa». Il comma 9 dell'articolo 83, al secondo alinea ha previsto che «In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'art. 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara …». L'ultimo alinea del comma 9 del citato articolo 83 ha quindi disposto che «Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
Tutto ciò chiarito, il Tar ha concluso che legittimamente è stato attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cosiddetto oneroso, ritenendo l'irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L'impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il subappalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l'appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l'impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori.
Tar Lombardia – Sezione staccata di Brescia – Sentenza 29 dicembre 2016 n. 1790
