Caro prezzi: i rincari non obbligano l'Amministrazione ad adeguare la lex specialis di gara alle variazioni di mercato

IL FATTO
La vicenda trae origine dall'indizione di una gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani di diversi comuni, accorpati in un'ottica di razionalizzazione e migliore efficienza del servizio (sentenza 43 del 2022 - Tar Valle D'Aosta)
Il gestore uscente, che in base alle direttive ARERA ha trasmesso il piano finanziario contabile relativo all'appalto in essere, ha lamentato che l'importo posto a base della nuova gara sarebbe stato capiente esclusivamente per le spese correnti di gestione, con conseguente mancata compensazione degli investimenti e degli ammortamenti in mezzi ed attrezzature, previsti dalla lex specialis.
In particolare, sarebbe stata palesemente errata la quantificazione del costo del carburante (gasolio), conteggiato nel progetto tecnico in riferimento al costo industriale di produzione anziché al prezzo al consumo e senza tenere conto della necessità (nei mesi da novembre a marzo, a causa delle temperature che caratterizzano) di gasolio invernale, ovvero additivato con prodotti antigelo. Sarebbe seguita una significativa sottostima di tale costo.
L'errata quantificazione dei prezzi a base di gara è stata lamentata anche in riferimento ai reali valori di mercato con riguardo a container scarrellabili e press-container, nonché in relazione a numerose voci dell'elenco prezzi.Infine, il gestore uscente ha ritenuto inadeguate le nuove modalità fissate per lo svolgimento del servizio, che ne avrebbero minato la realizzabilità.
Il gestore uscente ha segnalato più volte alla stazione appaltante l'asserita erronea sottostima dei costi e le modalità errate di svolgimento del servizio in relazione alla nuova artt. 23 e 30 d. lgs. n. 50 del 2016,

IL RICORSO
In ragione del mancato riscontro all'istanza di autotutela, il gestore uscente ha introdotto il ricorso giurisdizionale, successivamente integrato da motivi aggiunti, con cui ha impugnato il menzionato bando di gara.Ha dedotto la violazione degli artt. 23 e 30 d. lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere per errore sui presupposti, nonché travisamento dei fatti.
In sintesi, ad avviso del ricorrente, l'importo posto dalla lex specialis di gara a base d'asta sarebbe gravemente sottostimato e notevolmente inferiore ai costi minimi incomprimibili degli investimenti e delle spese di gestione necessari per la corretta esecuzione del servizio. L'importo sarebbe, inoltre, immediatamente lesivo degli interessi dei potenziali concorrenti, i quali sarebbero stati in grado di aggiudicarsi la gara solo formulando un'offerta in perdita.
Le contestazioni in ricorso hanno riguardato:
- la quantificazione incongrua del costo del gasolio, in quanto riferita al costo industriale medio di produzione anziché al prezzo al consumo dell'ultimo quinquennio; rileverebbe, ulteriormente, l'impennata del costo del gasolio nei primi mesi del 2022, con il picco coincidente con l'invasione dell'Ucraina e collegata a tale evento;
- numerosi errori di calcolo da parte della stazione appaltante tali da determinarne (sulla base degli impieghi previsti, dei costi unitari delle forniture e delle quantità stimate, dei costi del personale, dell'ammortamento delle attrezzature e delle spese necessarie per il cantiere) una errata quantificazione in danno del futuro aggiudicatario per un complessivo importo molto rilevante;
- la mancata considerazione della necessità di garantire l'utile di impresa derivante dal contratto in affidamento, in quanto la somma prevista dalla stazione appaltante sarebbe stata assorbita completamente delle spese generali;
- l'irrealizzabilità del servizio per le modalità di esecuzione stabilite;
- l'errata stima delle volumetrie di rifiuti.

I PRINCIPI DI DIRITTO

a) Sulla immediata impugnazione della lex specialis di gara che preveda un prezzo non remunerativo

Le clausole escludenti, che rendono doverosa l'immediata impugnazione del bando, sono quelle che, certamente e senza alcun margine di opinabilità, conducono all'esclusione del potenziale concorrente, che versi in una situazione non consentita dalla lex specialis; non solo, l'onere di immediata impugnazione delle clausole contenute negli atti di indizione della gara sussiste anche quando la legge di gara contenga disposizioni abnormi, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, la formulazione di un'offerta consapevole (cfr. T.A.R. Lazio, Sez III Quater, 10.10.2022, n. 12878 - T.A.R. Lombardia, Sez. I, 08.06.2020, n. 1010).
La giurisprudenza amministrativa ha ulteriormente precisato (T.A.R. Lazio, Sez III Quater, 07.07.2022, n. 9267, Consiglio di Stato, Sez. V, 25.11.2019, n. 8014) che, se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato, è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale. Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato (cfr. T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 04.10.2022, n.2178, Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2020 n. 2004), tra le altre ipotesi:
- nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta;
- nelle clausole che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita, anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale;
- nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente;
Le ipotesi sono tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica.

b) Sulla determinazione del prezzo da porre a base di gara

È principio consolidato in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III 20 marzo 2020 n. 2004, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 settembre 2019 n. 6355, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 2 luglio 2018, n. 4387), quello secondo cui nelle gare pubbliche la base d'asta, pur se non deve rispecchiare necessariamente i prezzi medi di mercato, non può esser fissata in modo arbitrario con conseguente alterazione della concorrenza e che la determinazione del prezzo a base di gara non può prescindere da una seria verifica, soprattutto nelle congiunture economiche sfavorevoli, della reale congruità rispetto alle prestazioni e ai costi per l'esecuzione dell'appalto.
L'analisi preliminare dei dati di mercato, propedeutica alla fissazione dei prezzi, è funzionale all'individuazione dei corretti parametri di gara, garantisce la trasparenza e evita l'abuso di discrezionalità tecnica
In relazione al valore economico dell'appalto e all'oggetto della prestazione, le stazioni appaltanti, nella determinazione dell'importo a base di gara, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza e analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore.
Questo indirizzo va considerato unitamente ad altrettanto consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l'incongruità del prezzo a base d'asta può essere sindacata in sede giurisdizionale solo se quest'ultimo, nella sua totalità, impedisce in concreto di assicurare lo svolgimento corretto e completo dei servizi richiesti.
Il sindacato giurisdizionale sulla misura del prezzo a base d'asta è limitato alle ipotesi di generale inattendibilità delle operazioni e delle valutazioni tecniche operate dalla stazione appaltante, d'illogicità manifesta, di disparità di trattamento, non potendo il giudice provvedere a determinare un diverso prezzo, ritenuto congruo, in questo modo sostituendosi con proprie valutazioni a quelle non irrazionali effettuate dalla stazione appaltante (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 7 gennaio 2020, n. 58).

LA DECISIONE DEL TAR Il TAR ha stabilito che sono stati correttamente determinati i costi del servizio da parte della stazione appaltante ed ha rigettato il ricorso.La decisione ha ritenuto adeguato l'importo a base di gara sia nella determinazione dei fattori produttivi sia in relazione ai servizi previsti per l'intero ambito territoriale.

I Giudici hanno ritenuto che:
-l'importo offerto dalla stazione appaltante sia stato determinato in modo adeguato sia in riferimento ai fattori produttivi sia in relazione ai servizi previsti con riguardo alla necessità di realizzare gli obiettivi richiesti dalla normativa, in termini di percentuali di raccolta differenziata e di tasso di riciclaggio;
- la durata pluriennale dell'appalto rede verosimile la variazione, sia in aumento sia in ribasso, dei prezzi nel corso dell'intero periodo contrattuale e che ciò rientra ampliamente nel c.d. rischio di impresa;
- le contestazioni della ricorrente sui i criteri di determinazione del costo del gasolio si reggessero su dati parziali, riduttivi e fuorvianti, i quali non tengono in alcun conto le dinamiche e le evoluzioni del mercato, la cui considerazione è fondamentale per individuare "il giusto prezzo".
Con specifico riguardo al costo stimato del carburante, è stato osservato dal TAR che il progetto tecnico non si è discostato dalla media registrata degli ultimi cinque anni del costo industriale. Il costo del gasolio per l'appalto è stato, quindi, determinato in modo corretto, anche tenuto conto del fatto che i fattori produttivi nell'ambito degli appalti pubblici, ai sensi dell'art. 35, comma 4, d.lgs. 50 del 2016, estrapolano il valore dell'imposta. Il prezzo al consumo è, infatti, composto dal costo industriale (al netto), oltre le accise e l'IVA.
Quest'ultima componente, peraltro, non è un costo per l'azienda in quanto detraibile ai sensi dell'art. 19-bis del D.P.R. 633/1972 (testo unico IVA) per i veicoli ad uso esclusivo e strumentale dell'attività ma è a carico dell'ente, in qualità di fruitore finale del servizio.Il costo industriale (al netto dell'IVA) varia, quindi, in funzione della domanda e dell'offerta del mercato, non controllabile da alcun ente pubblico, tantomeno dalla stazione appaltante. Scarsa incidenza sul costo del carburante hanno le tipologie speciali del gasolio, come quello invernale.
Il TAR ha ritenuto, infine, inammissibile che la stazione appaltante, in relazione agli aumenti eccezionali verificatisi tra febbraio e marzo 2022 del costo del gasolio, adeguasse i costi stimati alle contingenti variazioni di mercato.
In definitiva, è stata ritenuta corretta logica contabile utilizzata dalla stazione appaltante nell'elaborazione dei costi dell'appalto.

LA VARIAZIONE DEI PREZZI DOPO LA PUBBLICAZIONE DEL BANDO
Risulta di interesse la decisione nella parte in cui, con specifico riferimento all'incremento del costo gasolio a seguito dell'inizio degli eventi bellici in Ucraina (febbraio 2022), nelle more tra la pubblicazione del bando e la presentazione delle offerte (nel caso in esame, la pubblicazione del bando di gara è avvenuta l'11 marzo 2022), afferma il principio per cui le stazioni appaltanti, esauritasi la fase progettuale e pubblicato il bando di gara, hanno la necessità (e l'obbligo) di fissare in via definitiva gli importi da corrispondere, senza che rilevino successive variazioni in aumento.
Non sarebbe, addirittura, ammissibile adeguare i prezzi alle contingenti variazioni di mercato del periodo di riferimento, atteso che, in caso contrario, si priverebbe di certezza il livello della controprestazione che la stazione si impegna, da parte sua, ad erogare per lo svolgimento del servizio, con ovvi effetti negativi sull'appropriatezza delle offerte.
Al fine di valutare la congruità dei prezzi, ad avviso del TAR, deve tenersi in giusto conto la durata pluriennale dell'appalto (pari, nello specifico, a 5 + 2 anni), con verosimile variazione, sia in aumento sia in ribasso, dei prezzi nel corso dell'intero periodo contrattuale e del correlato rischio di impresa.
La decisione sottolinea che la stessa Direttiva Europea 2014/24/UE in materia di appalti di servizi, al considerando 109 prevede che: "Le amministrazioni aggiudicatrici si trovano a volte ad affrontare circostanze esterne che non era possibile prevedere quando hanno aggiudicato l'appalto, in particolare quando l'esecuzione dell'appalto copre un periodo lungo. In questo caso è necessaria una certa flessibilità per adattare il contratto a tali circostanze, senza ricorrere a una nuova procedura di appalto. Il concetto di circostanze imprevedibili si riferisce a circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell'aggiudicazione iniziale da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l'aggiudicazione e il suo valore prevedibile.".

SPUNTI PRATICI

1) Clausole escludenti e domanda di partecipazione
In presenza di clausole immediatamente escludenti occorre procedere alla immediata impugnazione del bando, senza attendere il provvedimento di aggiudicazione della gara. Non è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione, che sarebbe destinata a rimanere un inutile adempimento formale.

2) Incongruità dei prezzi e prova nel processo amministrativo

Laddove si faccia rilevare l'incongruità dei prezzi posti a base d'asta dalla stazione appaltante, vige il principio dispositivo con metodo acquisitivo, che regola la prova nel processo amministrativo, in base al quale la parte può produrre un principio di prova in ordine alla asserita incongruità, spettando al giudice il potere di approfondire la questione eventualmente disponendo – ove ritenuto necessario – una verificazione sul punto.

3) Aumenti dei prezzi in corso di gara

Una volta fissati in via definitiva gli importi da corrispondere da parte della stazione appaltante, la decisione in esame afferma che le contingenti variazioni di mercato e gli incrementi prezzi eccezionali (sia nella fase della gara che nell'esecuzione del contratto) sembrano trovare rimedio nelle clausole revisionali, previste dal D. L. 4/2022, il cui art.29, comma 1, lett b), ha introdotto una deroga all'applicazione dell'art. 106, comma 1, lett. a), d. lgs. 50/2016.
L'appaltatore può dunque chiedere ed ottenere i compensi revisionali nella fase di esecuzione del contratto o, anche, nei casi di eccessiva onerosità sopravvenuta, può chiedere la risoluzione del contratto, ai sensi dell'art.30, comma 8, d. lgs. 50/2016.

*a cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24Ore Avvocati

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