Concessione di servizi, illegittimo il bando senza fatturato stimato

È illegittimo il bando di gara per l'affidamento della concessione di un servizio che non indichi il fatturato stimato della concessione. Il Tar Toscana, con la sentenza 173/2017, accoglie il ricorso di una società che aveva partecipato alla gara per l'affidamento della concessione del servizio di ristoro interno tramite distributori automatici indetta da un istituto scolastico di Arezzo.
Secondo il Tar, il bando di gara è illegittimo perché non rispetta la previsione dell'articolo 167, commi 1 e 2 del Dlgs 18 aprile 2016 n. 50 (attuazione delle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) che impone, anche con riferimento alle concessioni, l'inserimento nella lex specialis della procedura, del «valore di una concessione…costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'Iva, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi». Del resto, sottolineano i giudici, si tratta di una soluzione che era già stata affermata dal Consiglio di Stato anche in vigenza del Dlgs 12 aprile 2006 n. 163.

Il valore minimo della concessione - A nulla rileva il valore minimo della concessione stessa, come sostenuto nelle tesi dell'amministrazione resistente tesa a escludere l'applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa.
Secondo il Tar, il sostanziale recepimento nell'ordinamento italiano dell'articolo 8 della direttiva del Parlamento e del Consiglio 26 febbraio 2014 n. 2014/23/Ue, non prevede - e in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria - soglie minime di applicabilità o una qualche esenzione riservata alle concessioni di minore valore economico. Si tratta, infatti, di un obbligo volto a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere ovvero di una necessità che si presenta comune a tutte le concessioni (sia di minimo importo che di elevato valore economico.

Altri criteri di valutazione - Il Tar ha, poi, escluso che l'indicazione del valore stimato della concessione possa essere «surrogata» dalla stima del numero dei possibili utenti dal momento che l'articolo 167 del Dlgs n. 50 del 2016 fa un preciso riferimento a un valore della concessione stimato in termini monetari. Perciò è del tutto insufficiente l'utilizzazione di altri criteri di valutazione che, per di più, come nel caso di specie, non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.
Appare, infatti, di tutta evidenza come non si possa neanche parlare di valutazione dell'equilibrio finanziario o di eventuale anomalia dell'offerta in un quadro in cui sussiste totale incertezza in ordine al valore della concessione; si tratta pertanto di un vizio «talmente invalidante da rendere impossibile i normali meccanismi di valutazione della congruità dell'offerta».

La tutela delle partecipanti - L'accoglimento del motivo di ricorso trova giustificazione nella tutela di tutti i partecipanti alla gara. Nel caso di specie, infatti, è del tutto ovvio come l'incertezza in ordine al valore economico della concessione potesse anche non riguardare direttamente la ricorrente che, essendo precedente gestore del servizio, conosceva perfettamente i dati in questione, ma non altrettanto può dirsi con riferimento all'altra partecipante alla procedura, che ha pertanto formulato un'offerta in mancanza di un dato essenziale per la corretta valutazione della fattibilità e convenienza del servizio.

Tar Toscana – Sezione II – Sentenza 1 febbraio 2017 n. 173