Concordato semplificato, dalla disclosure sulle azioni di massa alla proposta di continuità diretta - Le prime pronunce

Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, introdotto inizialmente dal D.L. 24 agosto 2021 n. 118 convertito con modificazioni dalla L. 21 ottobre 2021 n. 147 e oggi disciplinato dagli artt. 25 sexies e 25 septies del Codice della crisi, rappresenta una significativa novità nel nostro ordinamento concorsuale.

Si tratta di uno strumento attuabile esclusivamente all'esito della composizione negoziata e solo nel caso in cui l'esperto nella relazione finale dichiari che le trattative, nonostante si siano svolte secondo correttezza e buona fede, non hanno avuto esito positivo e le soluzioni di cui all'art. 23, commi 1 e 2, lt. b) CCII non sono risultate praticabili.

Il concordato semplificato rappresenta uno strumento potenzialmente penalizzante per i creditori, poiché non è prevista alcuna votazione ed è richiesto unicamente il requisito minimale dell'assenza di pregiudizio rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale. Tale strumento si caratterizza, infatti, per condizioni assai distanti rispetto a quelle imposte per il concordato liquidatorio "ordinario", stante la connotazione del concordato semplificato quale extrema ratio del percorso di composizione negoziata, come anche evidenziato dalle prime pronunce di merito.

Con la prima pronuncia sul nuovo istituto viene statuito che, in sede di valutazione della ritualità della proposta sotto il profilo della sussistenza della buona fede nelle trattative, il Tribunale può invitare l'imprenditore a chiarire l'esistenza di presupposti per l'esperimento di azioni revocatorie, risarcitorie o restitutorie nell'alternativa fallimentare, prescrivendo all'esperto di pronunciarsi in proposito.

Nel caso di specie, l'imprenditore presenta una proposta di concordato semplificato, basata sull'alienazione di un ramo d'azienda ad altra impresa, già previamente individuata nell'attuale affittuaria, l'alienazione degli altri assets aziendali, l'incasso dei crediti e l'apporto di finanza esterna.

I Giudici ritengono che, al fine di verificare la sussistenza della correttezza e buona fede nelle trattative, occorre accertarsi che i creditori siano stati effettivamente posti nelle condizioni di valutare la convenienza della proposta rispetto all'alternativa fallimentare.

In quest'ultima una parte consistente, ancorché aleatoria e ipotetica, dell'attivo è costituita da eventuali azioni teoricamente esperibili nella procedura fallimentare, nei confronti, a titolo esemplificativo, dell'imprenditore, dei terzi o dei creditori.

Con provvedimento del 31 agosto 2022 il Tribunale di Firenze prende posizione su un tema centrale nell'ambito della composizione negoziata della crisi, ossia il contenuto dell' obbligo da parte del debitore di comportarsi secondo correttezza e buona fede nelle trattative, sul quale l'esperto propone due possibili interpretazioni.

Nella prima, affinché sia soddisfatto l'obbligo di condurre le trattative secondo buona fede si ritiene sufficiente che il debitore abbia assolto ai minimi doveri:
(i) di rappresentare la propria situazione all'esperto, ai creditori e alle altre parti interessate in modo completo e trasparente;
(ii) di gestire il patrimonio e l'impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori;
(iii) di gestire correttamente l'impresa in pendenza delle trattative.

Nella seconda, invece, in considerazione dell'assenza di qualsivoglia sistema di votazione per i creditori, si ritiene necessario introdurre degli elementi aggiuntivi, quali (i) che (tutti) i creditori abbiano potuto esprimersi effettivamente su una proposta di soddisfacimento dei loro crediti contenuta in un piano di risanamento presentato;
(ii) che durante le trattative siano state individuate e discusse con (tutti) i creditori soluzioni effettivamente percorribili, in grado di offrire agli stessi un soddisfacimento almeno equivalente a quello ipotizzabile in una eventuale liquidazione giudiziale.

Alle luce delle interpretazioni prospettate dall'esperto, il Tribunale chiarisce che affinché possa dirsi soddisfatto l'obbligo di correttezza e buona fede occorre che:
(i) vi sia stata una effettiva e completa interlocuzione con i creditori interessati;
(ii) che i creditori abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'imprenditore;
(iii) che i creditori abbiano potuto esprimersi sulle proposte formulate dall'imprenditore;
(iv) che quest'ultimo abbia sottoposto ai creditori una (o più) proposte con le forme delle soluzioni di cui all'art. 23, commi 1 e 2, lt. b) CCII;
(v) che l'imprenditore abbia fornito ai creditori una comparazione del soddisfacimento loro assicurato nelle predette soluzioni rispetto a quello che potrebbero ottenere nello scenario alternativo della liquidazione giudiziale.

Il Tribunale di Siena, con provvedimento del 9 settembre 2022 , è stato chiamato ad esprimersi su una questione assai peculiare e discussa in dottrina, ossia la possibilità per il debitore di formulare una proposta di continuità diretta funzionale alla buona riuscita del piano di concordato semplificato.

Nel caso di specie, la proposta si basa sulla cessione in forma frazionata dei beni costituenti l'intero patrimonio aziendale e la gestione temporanea ed in continuità diretta dell'attività agricola, al fine di massimizzare i flussi disponibili per la soddisfazione del ceto creditorio.

Dal provvedimento in esame pare compatibile la previsione di una continuità diretta nel concordato semplificato purché:
(i) sia funzionale rispetto al piano di dismissione;
(ii) siano debitamente considerati i costi di gestione legati alla continuità temporanea dell'attività d'impresa;
(iii) l'esperto valuti la veridicità dei dati aziendali;
(iv) l'esperto specifichi se la prosecuzione dell'attività d'impresa non arrechi un pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa apertura della liquidazione giudiziale.

Con sentenza del 16 settembre 2022, il Tribunale di Milano affronta la questione dell'applicabilità della disciplina generale delle misure protettive e cautelari, di cui agli artt. 54 e 55 CCII, al concordato semplificato.

La questione origina anche dal fatto che il previgente art. 18, comma 2, D.L. 118/2021 richiamava espressamente l'art. 168 l. fall., mentre l'attuale art. 25 sexies CCII non richiama l'art. 54 CCII

Il Giudice non ravvisa l'esigenza di tale richiamo in quanto l'art. 54 CCII è applicabile in via generale al procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, tra i quali rientra anche il concordato semplificato.

L'applicazione degli art. 54 e 55 CCII si giustifica anche dal fatto che il legislatore, nello stabilire la durata massima delle misure protettive, impone di far salva la possibilità di chiedere ulteriori misure protettive nel caso di accesso ad una procedura concorsuale aperta dopo le trattative, tra le quali rientra il concordato semplificato poiché caratterizzato da specifica regolamentazione sulla distribuzione delle risorse ai creditori.

Con decreto del Tribunale di Bergamo del 23 settembre 2022, viene statuita l'inammissibilità del ricorso al concordato semplificato qualora in esito al percorso della composizione negoziata si palesi praticabile il ricorso all'accordo di ristrutturazione dei debiti, anche con transazione fiscale, essendo il nuovo istituto utilizzabile solo in via residuale ove risulti impraticabile (anche) la soluzione di cui all'art.23, comma 2 lett. b), CCII.

Nel caso di specie, caratterizzato da un indebitamento pressoché integralmente erariale, la relazione finale dell'esperto si è conclusa affermando la correttezza e buona fede nelle trattative e precisando che le soluzioni di cui all'art. 23, commi 1 e 2, lettera b, CCII non sono praticabili, ritenendo invece percorribile la transazione fiscale e previdenziale nell'ambito di un accordo di ristrutturazione.

Ne discende l'inammissibilità del concordato semplificato essendo quest'ultimo concepito dal legislatore come extrema ratio, cui affidarsi in ipotesi in cui l'esperto dichiari impraticabile l'intera gamma degli strumenti di regolazione della crisi annoverati dall'art. 23 CCII come esiti fisiologici della composizione negoziata.
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*A cura di Francesco Aliprandi e Alessandro Turchi, Studio Acciaro & Associati s.t.p.