Conferma dell'offerta, termini non «perentori»

La facoltà di ritirare o confermare l'offerta entro 180 giorni dalla presentazione, pena invalidità ed esclusione dalla gara, può essere esercitata anche ex post con la firma del contratto se il termine non è «perentorio» e la Pa non l'ha richiesto. L'ha chiarito il Consiglio di Stato nella sentenza n. 3918, depositata dalla Terza sezione l'11 agosto, bocciando il ricorso incidentale di un'impresa contro l'aggiudicataria di un servizio antincendio – criterio dell'“offerta economicamente più vantaggiosa” in base al Codice appalti (art. 83, Dlgs n. 163/2006) – che, nonostante l'avviso della Pa, aveva confermato l'offerta e rinnovato la cauzione provvisoria una volta scaduto il termine di irrevocabilità fissato dal Codice appalti. Quest'ultimo (comma 6, art. 11) prevede che «l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione», e che (comma 5, art. 75) «la garanzia deve avere validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito (…) possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare (…)».

Il collegio ha spiegato invece che l'«adempimento tardivo» è legittimo se la Pa, come nella specie, «ha chiesto ai concorrenti di dare conferma, e di farlo entro una certa data, ma non ha specificato che quest'ultimo termine fosse imposto a pena di decadenza. Secondo i princìpi generali (fra cui quello che nel dubbio si deve favorire la pluralità dei concorrenti) si deve dunque intendere che la violazione del termine “non” comportasse decadenza ossia esclusione dalla gara». Il termine, stando alla sentenza, «è posto essenzialmente nell'interesse dell'offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l'offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla», quindi «la volontà di non avvalersi della facoltà di ritirare l'offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, può essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia - ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che ciò sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facoltà di ritiro non esercitata».

In ogni caso, «salva la potestà (…) di esigere una dichiarazione esplicita di conferma, per intuibili ragioni di ordine del procedimento», anche «concludendo (…) il contratto, l'ente ha dato la sua interpretazione autentica nel senso che il termine non fosse perentorio; il che gli ha consentito di giovarsi dell'offerta oggettivamente più vantaggiosa sia in termini di qualità che in termini di prezzo».

Consiglio di Stato – Sentenza numero 3918dell'11 agosto 2015