Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso dell'ultima settimana del corrente mese di febbraio l'A.G.A. affronta diverse questioni dibattute in punto di diritto. Sono i Giudici di Palazzo Spada che, con il loro intervento, perimetrano l'operatività del principio di rotazione nell'economia del Codice degli Appalti; fissano le regole da rispettare per poter impugnare gli atti di assenso alla realizzazione di un impianto eolico; stabiliscono – in tema di arruolamento - quando debba essere accertata l'idoneità psico-fisica dei candidati; qualificano come illecito permanente l'occupazione da parte della Pa di un'area di proprietà privata quando protrattasi oltre il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità; assegnano carattere eccezionale ai casi in cui il Prg permette il rilascio del permesso di costruire diretto.
Da parte loro i Tribunali Amministrativi sono chiamati a pronunciarsi sul rapporto tra istanza di sanatoria edilizia e ordinanza di demolizione; in materia di dipendenza di patologia da causa di servizio (con riferimento al personale militare); sui requisiti di legittimità del provvedimento questorile di ammonimento a seguito di atti persecutori.

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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

GARE PUBBLICH E - Consiglio di Stato, sezione V, 22 febbraio 2021, n. 1515
La materia delle procedure evidenziali è scrutinata dal Consiglio di Stato quanto all'operatività del principio di rotazione che si ritiene non possa trovare applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

AMBIENTE - Consiglio di Stato, sezione IV, 22 febbraio 2021, n. 1535
Il Consiglio di Stato, adito in materia di impugnazione degli atti di assenso alla realizzazione di un impianto eolico, sottolinea come parte ricorrente non possa basare le sue ragioni esclusivamente su un mero rapporto di prossimità nello spazio fra essa e l'opera da realizzare, occorrendo dedurre un danno, almeno potenziale, nel senso che con ragionevole certezza si verificherà in futuro, che possa derivare dall'atto impugnato e dall'opera in questione.

CONCORSI PUBBLICI - Consiglio di Stato, sezione II, 24 febbraio 2021, n. 1608
Il Collegio di Palazzo Spada è chiamato ad intervenire in tema di concorsi pubblici avuto particolare riguardo alle procedure per l'arruolamento nelle forze dell'ordine. Punto centrale della questione di diritto è stabilire quando debba essere accertata l'idoneità psico-fisica dei candidati: se al momento dell'effettuazione delle visite medico-legali secondo il bando di concorso, ovvero anche in un momento successivo (come in sede di verificazione). Il Consiglio di Stato opta per la prima ipotesi.

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILIT À - Consiglio di Stato, sezione IV, 25 febbraio 2021, n. 1624
Si richiama in sentenza, da parte dell'adito Consiglio di Stato, il principio per cui - non essendo configurabile l'occupazione acquisitiva - l'occupazione da parte della Pa di un'area di proprietà privata, se protratta oltre il termine di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, si configura come un illecito permanente.

GOVERNO DEL TERRITORIO - Consiglio di Stato, sezione II, 25 febbraio 2021, n. 1634
Il Consiglio di Stato osserva come l'articolo 9, II, Dpr n. 380/2001, per cui non sono consentiti interventi di nuova costruzione in mancanza dello strumento urbanistico attuativo, abbia carattere generale e imperativo così che sono eccezionali i casi in cui il Prg consenta il rilascio del permesso di costruire diretto, senza previa approvazione dello strumento attuativo.

GOVERNO DEL TERRITORIO – Tar Campania, Napoli, sezione III, 24 febbraio 2021, n. 1239
Il giudice amministrativo partenopeo partenopeo, adito in materia di abusivismo edilizio, si sofferma sul delicato rapporto tra istanza di sanatoria ex articolo 36 Dpr n. 380/2001 e ordinanza di demolizione. Si sottolinea come detta istanza non influisca sul provvedimento emanato, né determini l'improduttività dei sui effetti provocando uno suo stato di quiescenza e di temporanea non esecutività, finché perduri il termine di decisione (60 gg.) e non si sia formato l'eventuale atto tacito di diniego

PUBBLICO IMPIEGO – Tar Puglia, Bari, sezione III, 24 febbraio 2021, n. 328
Adito in materia di dipendenza di patologia da causa di servizio il Tar Bari è chiamato a pronunciarsi sulla possibilità, o meno, che un certo tipo di attività possa sviluppare una infermità nella persona del militare. La tesi possibilista è accolta cum grano salis nel senso che è indispensabile l'individuazione di fatti di servizio anomali, straordinari, tali da comportare l'esposizione ad un rischio ulteriore rispetto a quello ordinario per la salute del dipendente.

ATTI PERSECUTORI - Tar Sardegna, Cagliari, sezione I, 25 febbraio 2021, n. 112
Il Tar Sardegna interviene in ordine alla legittimità di un provvedimento di ammonimento emesso dal Questore a seguito di un esposto per comportamenti minacciosi e intimidatori a danno dell'esponente e di suoi familiari. Si sottolinea in sentenza la natura preventiva e cautelare, e non sanzionatoria, di detto provvedimento che non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento. 
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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO

Gare pubbliche – Partecipazione – Principio di rotazione (Dlgs 18 aprile n. 2016, n. 50, articolo 36)
Nelle procedure negoziate (disciplinate dall'articolo 36 Dlgs n. 50/2016) il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all'amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, quando l'amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.
• Consiglio di Stato, sezione V, 22 febbraio 2021, n. 1515

Impianti eolici – Assenso – Impugnazione (Dlgs 29 dicembre 2003, n. 387, articolo 12; Dlgs 2 luglio 2010, n. 104)
In materia di impugnazione di provvedimenti di assenso a realizzare impianti eolici i ricorrenti devono, secondo i principi generali, dedurre un danno, per lo meno potenziale, nel senso che con ragionevole certezza si verificherà in futuro, che può derivare dall'atto impugnato e dall'opera in questione, mentre non è sufficiente un mero rapporto di prossimità nello spazio fra chi agisce e l'opera.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 22 febbraio 2021, n. 1535

Arruolamento – Idoneità psico fisica - Visite medico legali (Costituzione, articolo 97)
Ai fini dell'arruolamento nelle forze armate (dell'ordine) l'accertamento della idoneità psico-fisica dei candidati deve essere riferito allo specifico momento dell'effettuazione delle visite medico-legali previste dal bando di concorso; con conseguente sostanziale irripetibilità dello stesso accertamento, anche al fine di non violare il principio della par condicio dei concorrenti.
• Consiglio di Stato, sezione II, 24 febbraio 2021, n. 1608

Espropriazione per pubblica utilità – Utilizzazione senza titolo di beni privati (Dpr 8 giugno 2001, n. 327, articolo 42 bis; Dl 6 luglio 2011, n. 98, articolo 34)
L'articolo 42 bis Dpr n. 327/2001 (inserito dall'articolo 34 Dl 6 luglio 2011, n. 98) attribuisce esclusivamente a un provvedimento espresso della Pa il potere di valutare se restituire il bene appartenente al privato, e utilizzato senza titolo, previa remissione in pristino, o disporne l'acquisizione (al patrimonio indisponibile), e disciplina la misura dell'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale conseguente alla eventuale perdita definitiva del bene. Il Ga. – anche in sede d'appello – può convertire la domanda a suo tempo proposta dal proprietario (ante novella del 2011), esaminando quella che è attualmente proponibile ai sensi dall'articolo 42 bis, cioè quella volta ad ottenere che sia emanato un provvedimento, con cui si disponga o la sua acquisizione al patrimonio indisponibile o la sua restituzione al proprietario.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 25 febbraio 2021, n. 1624

Governo del territorio – Piano attuativo – Permesso di costruire (Dpr 6 giugno 2001, n. 380/2001, articolo 9)
La necessità dello strumento attuativo, quale presupposto per il rilascio del permesso di costruire, è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, quale il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata, ma non anche nell'ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona di riferimento.
• Consiglio di Stato, sezione II, 25 febbraio 2021, n. 1634

Sanatoria edilizia – Ordinanza di demolizione – Rapporti (Dpr 6 giugno 2001, n. 380/2001, articolo 36)
La presentazione della domanda di accertamento di conformità ex articolo 36 Dpr n. 380/2001, successivamente all'ordine di demolire gli abusi, non paralizza i poteri sanzionatori del Comune, preposto alla tutela del governo del territorio; la domanda non determina altresì alcuna inefficacia sopravvenuta o caducazione ovvero invalidità dell'ingiunzione di demolire ma provoca esclusivamente uno stato di quiescenza e di temporanea non esecutività del provvedimento, finché perduri il termine di decisione previsto dalla legge (60 giorni) e non si sia formato l'eventuale atto tacito di diniego. Pertanto, una volta decorso tale termine e in mancanza di impugnazione giurisdizionale tempestiva del diniego tacito, l'ingiunzione di demolizione riprende ipso facto vigore e non occorre in nessun caso una riedizione del potere sanzionatorio da parte dell'Amministrazione procedente.
• Tar Campania, Napoli, sezione III, 24 febbraio 2021, n. 1239

Pubblico impiego – Causa di servizio (Dpr. 29 ottobre 2001, n. 461, articolo 11)
In materia di cause di servizio non si nega in radice la possibilità che un certo tipo di attività possa sviluppare una infermità nella persona del militare, ma la dimostrazione del rapporto di causalità esige l'individuazione di fatti di servizio anomali, straordinari, tali da comportare l'esposizione ad un rischio ulteriore per la salute del dipendente.
• Tar Puglia, Bari, sezione III, 24 febbraio 2021, n. 328

Atti persecutori - Ammonimento (Dl 23 febbraio 2009, n. 11, articolo 8)
Il provvedimento di ammonimento (ex articolo 8, I e II, Dl 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38), ha natura preventiva e cautelare e non sanzionatoria e non deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all'articolo 7 legge n. 241 del 1990. Il Questore, nell'ambito dei suoi poteri discrezionali, può valutare se e quando emanare il provvedimento di ammonizione e può decidere di emanare il provvedimento senza indugio oppure, se le circostanze lo consentano, può avvisare il possibile destinatario dell'atto con l'avviso di avvio del procedimento.
• Tar Sardegna, Cagliari, sezione I, 25 febbraio 2021, n. 112