Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa prima settimana del mese di maggio il Consiglio di Stato è chiamato ad intervenire in tema di: contratti pubblici, quanto alla possibilità di esperire l'azione ex articolo 2932 c.c.; pianificazione territoriale in ipotesi di dissesto idrogeologico; istituzione di rivendite speciali di generi di monopolio; sanità e libera scelta del luogo di cura da parte del paziente; responsabilità del curatore fallimentare per i rifiuti abbandonati nei locali dell'impresa fallita.
Da parte loro i Tar affrontano i temi della tutela dell'ambiente; dell'abusivismo edilizio (avuto riguardo alla figura dell'erede); delle misure di prevenzione (foglio di via obbligatorio).

CONTRATTI PUBBLICI – Consiglio di Stato, sezione V, 3 maggio 2021, n. 3458
Il Consiglio di Stato si sofferma sulla possibilità, o meno, di esperire in materia di gare pubbliche il rimedio ex articolo 2932 c.c..
In conseguenza del Dlgs n. 50/2016 non è possibile parlare di aggiudicazione provvisoria o definitiva in quanto vi è una sola aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante rispetto ad una proposta pervenuta alla stessa da parte della commissione aggiudicatrice.
La stipulazione del contratto non segue, in via automatica, all'aggiudicazione, essendovi uno iato fra i due momenti: è espressamente fatto salvo l'esercizio di poteri di autotutela da parte della stazione appaltante. Residuando fra aggiudicazione e stipulazione un margine di potere pubblico che può portare anche a non stipulare il contratto allora si deve escludere l'operatività dell'articolo 2932 c.c. che necessita della sussistenza di una ipotesi da cui promani un preciso obbligo di prestare il consenso.

PIANIFICAZIONE TERRITORIALE – Consiglio di Stato, sezione II, 5 maggio 2021, n. 3495
Il Consiglio di Stato precisa come gli ampi margini di discrezionalità che connotano l'operato del Comune in materia di pianificazione urbanistica incontrano, nel caso sottoposto al suo giudizio, limiti invalicabili dettati della grave situazione di rischio idrogeologico della zona di riferimento, classificata ad elevata pericolosità. La scelta, obbligata, di diniego di qualsiasi tipo di intervento edilizio sugli immobili presenti in detta zona (ben perimetrata), per quanto fortemente limitativa per i privati interessati, è da considerarsi così legittima.
All'interno della pianificazione urbanistica devono ricondursi non solo le scelte edificatorie in senso stretto ma anche le esigenze di tutela ambientale ed ecologica, tra le quali la necessità di evitare l'ulteriore edificazione e di mantenere un equilibrato rapporto tra aree edificate e spazi liberi.

MONOPOLI DI STA TO – Consiglio di Stato, sezione II, 5 maggio 2021, n. 3500
Sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato come le concessioni di rivendita speciali di generi di monopolio di Stato sono disciplinate dalla Legge n. 1293/1957 (in particolare dall'articolo 22 secondo cui dette rivendite sono istituite "per soddisfare particolari esigenze di pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell'Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino") e dall'articolo 53 Dpr n. 1074/1958 che reca le disposizioni regolamentari attuative della norma richiamata.
Inoltre, il rilascio della concessione per la rivendita speciale di monopoli non pregiudica e non lede i diritti del titolare della vicina rivendita ordinaria quando (la rivendita speciale) soddisfi esigenze peculiari all'interno di un luogo specifico e ben individuato.

SANITÀ – Consiglio di Stato, sezione III, 5 maggio 2021, n. 3502
La pronuncia in esame inerisce al tema della libera scelta del luogo di cura nel sistema sanitario privato. Tale libertà non è lesa, argomentano i Giudici di Palazzo Spada, a fronte del provvedimento che razionalizza l'offerta sanitaria concentrandola in favore dei centri giudicati migliori.
Si tratta di provvedimenti a carattere programmatorio che attuano una politica sanitaria volta a superare la frammentazione delle strutture operanti sul territorio e attengono alla corretta articolazione delle strutture sanitarie abilitate e si connotano per il contenuto politico-amministrativo, operando un delicato bilanciamento di molteplici, spesso contrapposti, interessi di rilevanza anche costituzionale (assicurare prestazioni sanitarie quantitativamente e qualitativamente adeguate agli assistiti nell'osservanza dei principi di efficienza e buon andamento della Pa; contenere la spesa; garantire l'interesse imprenditoriale delle strutture private).

INQUINAMENTO – Consiglio di Stato, sezione IV, 7 maggio 2021, n. 3575
Il Consiglio di Stato si innesta, con la presente pronuncia, nel solco dell'insegnamento facente capo all'A.P. n. 3/2021 secondo cui, in presenza di rifiuti abbandonati in un sito industriale, rileva ai fini dell'adozione dei provvedimenti di smaltimento e bonifica, la posizione di detentore degli stessi, acquisita dal curatore fallimentare dal momento della dichiarazione del fallimento dell'impresa, tramite l'inventario dei beni dell'impresa medesima ex articolo 87 e ss. Rd n. 267/1942. In tale situazione, la responsabilità alla rimozione è connessa, in capo al curatore, alla sua qualifica di detentore acquisita non in riferimento ai rifiuti, ma in virtù della detenzione del bene immobile inquinato su cui i rifiuti insistono e che, per esigenze di tutela ambientale e di rispetto della normativa nazionale e comunitaria, devono essere smaltiti.

AMBIENTE – Tar Lazio-Roma, sezione I quater, 4 maggio 2021, n. 5213
Il Tar Roma sottolinea in sentenza contenuto e limiti operativi della valutazione di impatto ambientale (VIA) precisando come essa non concerna una verifica generica di natura tecnica circa l'astratta compatibilità ambientale dell'opera che si intende realizzare ma implichi una complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull'ambiente del progetto unitariamente considerato, al fine di valutare in concreto il sacrificio imposto all'ambiente rispetto all'utilità socio-economica perseguita (rilevando a tal fine le alternative possibili e anche la cosidetta opzione zero). Per accertare se occorra, o meno, la VIA è necessario fare riferimento non solo alle dimensioni del progettato ma, ove si tratti di ampliamento di un'opera esistente, alle dimensioni dell'opera finale, quale sommatoria di quella esistente e di quella nuova, perché è l'opera finale nel suo complesso che, incidendo sull'ambiente, deve essere sottoposta a valutazione.

ABUSIVISMO EDILIZIO – Tar Puglia, Lecce, sezione I, 6 maggio 2021, n. 664
Il Tar Lecce, intervenuto in materia di abusivismo edilizio, precisa come, se da un lato non è lecito dubitare che la misura demolitoria sia opponibile anche a soggetti estranei al comportamento illecito (gli eredi), dall'altro lato, in termini opposti, deve argomentarsi quanto alla trasmissibilità della successiva misura dell'acquisizione al patrimonio comunale dell'opera e dell'area di sedime.
Tale acquisizione, che si differenzia dalla misura ripristinatoria insita nell'ordine di demolizione, è conseguenza oggettivamente incidente sul diritto di proprietà e postulante un volontario inadempimento da parte dell'obbligato ragion per cui occorre che quest'ultimo sia stato fatto formalmente destinatario del previo ordine di demolizione ed abbia avuto a sua disposizione il termine per provvedere alla demolizione. Di conseguenza è illegittima l'acquisizione gratuita disposta in danno di chi non è responsabile dell'abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell'ordine di demolizione.

MISURE DI PREVENZIONE – Tar Campania, Napoli, sezione V, 6 maggio 2021, n. 3040
Il Tar Napoli, adito quanto alla legittimità di un foglio di via obbligatorio, osserva come in tale materia, sia necessario conciliare l'esigenza di scongiurare la commissione di futuri reati con i principi di legalità e riserva di legge stabiliti dalla Costituzione.
Il principio di legalità richiede che l'applicazione della misura, ancorché per lo più legata ad un giudizio prognostico, trovi il presupposto necessario in fattispecie di pericolosità, previste e descritte dalla legge, destinate a costituire il parametro dell'accertamento giudiziale e, insieme, il fondamento di una prognosi di pericolosità, che solo su questa base può dirsi legalmente fondata.
La misura del foglio di via obbligatorio è finalizzata a prevenire reati e presuppone unicamente un giudizio di pericolosità per la sicurezza pubblica fondato su comportamenti attuali del soggetto destinatario che, secondo il prudente apprezzamento dell'Autorità di Polizia, rivelino un'oggettiva ed apprezzabile probabilità di commissione degli stessi.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO

Contratti pubblici – Obbligo di conclusione – Inammissibilità (c.c., articolo 2932)
Nel settore dei contratti pubblici, anche dopo l'intervento dell'aggiudicazione, non è inibita all'amministrazione appaltante la revoca dell'aggiudicazione stessa, in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto.
Nelle determinazioni di revoca, la valutazione dell'interesse pubblico consiste in un apprezzamento discrezionale non sindacabile nel merito dal G.A., salva l'ipotesi in cui risulti viziato sul piano della legittimità per manifesta ingiustizia ed irragionevolezza.
In conseguenza del fatto che fra aggiudicazione, da un lato, e successiva stipulazione, dall'altro, residui, sul piano sostanziale, un ampio margine di potere pubblico (il cui esercizio può comportare anche la non stipulazione del contratto) deve ritenersi esclusa la possibilità, per l'operatore economico, di far ricorso al rimedio ex articolo 2932 c.c. per la cui operatività è necessaria la sussistenza di una ipotesi da cui promani l'obbligo di prestare il consenso.
• Consiglio di Stato, sezione V, 3 maggio 2021, n. 3458

Governo del territorio - Pianificazione – Discrezionalità della Pa (Costituzione, articolo 117; Legge 17 agosto 1942, n. 1150)
La Pa gode, nella materia del governo del territorio (articolo 117 Cost.; Legge n. 1150/1942), di ampi margini di discrezionalità nel determinare l'assetto del territorio, con la conseguenza che le scelte operate, che possono valorizzare alcune aree mortificando altre, costituiscono apprezzamenti di merito che, in quanto tali, sono sottratte al sindacato di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate.
Funzione esclusiva dello strumento urbanistico è quella di predisporre un ordinato assetto del territorio comunale, prescindendo dalle posizioni dei titolari di diritti reali e dai vantaggi o dagli svantaggi che ad essi possono derivare dalla pianificazione.
• Consiglio di Stato, sezione II, 5 maggio 2021, n. 3495

Monopoli di Stato – Rivendite speciali (Dl 6 luglio 2011 n. 98, articolo 28)
L'istituzione di rivendite speciali di generi di monopolio si caratterizza per il fatto che il servizio di vendita è destinato ad essere reso in particolari categorie di persone variamente indicate e qualificate, con la conseguenza che risultano irrilevanti sia la densità di popolazione della zona che le distanze con altre rivendite di generi di monopoli.
A prescindere quindi dai cennati criteri di densità e di distanza l'Amministrazione ha comunque l'obbligo sia di valutare e considerare l'esistenza di particolari esigenze dedotte dal richiedente ai fini della istituzione della nuova rivendita speciale, sia se tali esigenze possono essere soddisfatte attraverso il nuovo punto di rivendita.
In tal senso depone anche la disciplina liberalizzatrice ex articolo 28, VIII, Dl n. 98/2011 (smi) in quanto tale norma di legge non indica alcun diretto riferimento al criterio della distanza da altre rivendite o della densità della popolazione (che rilevano invece per le rivendite ordinarie).
• Consiglio di Stato, sezione II, 5 maggio 2021, n. 3500

Sanità – Luogo di cura – Libertà di scelta (Legge 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 6)
Il provvedimento che razionalizzi l'offerta medica per trattamenti sanitari ammessa a contributo del SSN concentrandola nei centri ragionevolmente muniti di strutture e competenze migliori e maggiormente aggiornati, senza depotenziare la rete territoriale di assistenza e senza precludere la libera scelta del paziente in regime privatistico, non incide negativamente sul principio di libera scelta del luogo di cura da parte del paziente.
Tale principio, nel sistema sanitario nazione e regionale (articolo 6, VI, Legge n. 724/1994), si declina nel senso che gli assistiti hanno certamente libertà di scelta, ma pur sempre nell'ambito di quelle strutture sanitarie che abbiano superato il vaglio qualitativo costituente il necessario presupposto per garantire che la prestazione sanitaria erogata risponda ad adeguati standard, nei limiti delle risorse disponibili e in coerenza con gli indirizzi di programmazione sanitaria.
• Consiglio di Stato, sezione III, 5 maggio 2021, n. 3502

Inquinamento – Impresa fallita – Curatore fallimentare (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 192)
Ricade sulla curatela fallimentare l'onere di smaltimento dei rifiuti abbandonati nei locali dell'impresa fallita (articolo 192 Dlgs n. 152/2006) e i relativi costi gravano sulla massa dei creditori (unici ad avvantaggiarsi degli eventuali utili del fallimento).
La curatela fallimentare assume la veste di soggetto passivo con il conseguente obbligo su di essa gravante di messa in sicurezza, rimozione, avviamento allo smaltimento (o eventualmente al recupero) dei rifiuti. Né il diritto europeo detta una esimente ad hoc per i curatori anzi imponendo che i rifiuti siano rimossi o dall'impresa che li ha prodotti, ovvero, per il caso dell'intervenuto fallimento, dal curatore. Il tutto in coerenza con il principio chi inquina paga.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 7 maggio 2021, n. 3575

Ambiente – Valutazione di impatto ambiental e (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 26)
Funzione della VIA è esclusivamente quella di procedere alla complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto dal progetto dell'opera rispetto all'utilità socio-economica dallo stesso ritraibile, tenuto conto anche delle alternativi possibili e dei riflessi sulla cosiddetta opzione zero, investendo propriamente gli aspetti localizzativi e strutturali di un impianto e più in generale dell'opera da realizzare (articolo 26 Dlgs n. 152/2006).
Nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, l'amministrazione esercita una discrezionalità amplissima che presenta profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all'apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti per cui le posizioni soggettive delle persone e degli enti coinvolti nella procedura sono di interesse legittimo.
• Tar Lazio-Roma, sezione I quater, 4 maggio 2021, n. 5213

Costruzione Abusiva – Demolizione e acquisizione gratuita – Eredi (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 31)
L'automatismo dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'opera edilizia abusiva non demolita nel termine fissato dalla relativa ordinanza di riduzione in pristino (articolo 31 Dpr n. 380/2001) non opera se l'attuale proprietario (succeduto mortis causa) non sia stato fatto espresso destinatario di un rinnovato ordine di demolizione già notificato al precedente proprietario deceduto.
L'acquisizione gratuita non può essere dichiarata verso il proprietario estraneo al compimento dell'abusivismo, che non possa ritenersi responsabile, facendo eccezione il caso in cui il proprietario, pur non responsabile dell'abuso, ne sia venuto a conoscenza e non si sia adoperato per impedirlo e l'ipotesi che l'attuale proprietario abbia acquistato il manufatto dal proprietario che aveva commesso l'abuso, pur se il nuovo non è responsabile dello stesso, subentrando nella sua posizione giuridica.
È illegittimo disporre l'acquisizione gratuita in danno di chi non è responsabile dell'abuso e nei cui confronti sia mancata la notifica dell'ordine di demolizione.
• Tar Puglia, Lecce, sezione I, 6 maggio 2021, n. 664

Misure di prevenzione - Foglio di via obbligatorio (Dlgs 6 settembre 2011, n. 159, articolo 2)
La Pa può emettere misure di prevenzione anche nei confronti di coloro che con condotte materiali, potenzialmente lesive di terzi, turbino la tranquillità della convivenza civile, a prescindere dal fatto che esse integrino fattispecie di reato. Si riconosce alla Pa un ampio margine di discrezionalità nella valutazione della pericolosità sociale di un individuo, salva la sussistenza di ragioni basate su elementi concreti, anche non rilevanti dal punto di vista penale e/o amministrativo.
Il foglio di via obbligatorio, previsto dall'articolo 2 dlgs n. 159/2011, è diretto a prevenire reati socialmente pericolosi, non già a reprimerli; benché non occorra la prova della commissione di reati è comunque richiesta una motivata indicazione dei comportamenti e degli episodi, desunti dalla vita e dal contesto socio-ambientale dell'interessato, da cui oggettivamente emerga un'apprezzabile probabilità di condotte penalmente rilevanti e socialmente pericolose.
• Tar Campania, Napoli, sezione V, 6 maggio 2021, n. 3040