Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Il Consiglio di Stato, nel corso di questa settimana, è chiamato a pronunciarsi in tema di: gare pubbliche (offerta sospetta di anomalia), governo del territorio (condono edilizio e ordinanza di demolizione); spesa sanitaria (nel settore della medicina dello sport); silenzio inadempimento della Pa.
Da parte loro i Tar trattano la materia della tutela dell'ambiente, della fatturazione nei contratti di abbonamento e, ancora, della valutazione del personale militare.


GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

OFFERTA ANOMALA – Consiglio di Stato, sezione V, 27 settembre 2021, n. 6483
Adito in tema di gare pubbliche afferma in sentenza il Consiglio di Stato la natura globale e sintetica della verifica di congruità dell'offerta sospetta di anomalia, che costituisce espressione di un tipico potere discrezionale riservato alla Pa (non potendo il Giudice sostituire il proprio giudizio a quello della stazione appaltante), sindacabile in sede giurisdizionale solo nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità, illogicità o irragionevolezza. La verifica di congruità non è diretta ad evidenziare specifiche e singole inesattezze dell'offerta, in modo atomistico e parcellizzato, ma mira ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, garantisca la corretta esecuzione della prestazione richiesta.

CONDONO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 27 settembre 2021, n. 6490
Intervenuto in materia di abusivismo edilizio osserva l'adito Collegio di Palazzo Spada come l'onere della prova circa l'ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono gravi sul richiedente la sanatoria, dal momento che solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto da sanare.
Tale prova dev'essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e, comunque, su elementi oggettivi. In difetto, la Pa ha il dovere di negare la sanatoria dell'abuso. E così una dichiarazione sostitutiva di notorietà non preclude alcunchè alla Pa che ben può raccogliere elementi a contrario imponendo al richiedente il condono nuovi elementi a suo favore.

OPERE EDILIZIE ABUSIVE - Consiglio di Stato, sezione VI, 28 settembre 2021, n. 6536
Secondo il Consiglio di Stato i provvedimenti sanzionatori a contenuto ripristinatorio/demolitorio riferiti ad opere edilizie abusive hanno carattere reale con la conseguenza che la loro adozione prescinde dalla responsabilità del proprietario o dell'occupante l'immobile, applicandosi gli stessi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell'irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell'ordine giuridico violato. In materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, affinché quest'ultimo possa andare esente dalla misura consistente nell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, occorre che risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone lo stesso venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento.

SANITÀ - Consiglio di Stato, sezione III, 30 settembre 2021, n. 6557
Intervenuto in materia di modifiche apportate al nomenclatore delle prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale per gli erogatori pubblici e privati accreditati con riguardo all'ambito delle certificazioni di medicina sportiva agonistica, osserva il Consiglio di Stato come l'accorpamento delle prestazioni sanitarie in tale settore discenda dal fatto che la certificazione di medicina dello sport viene resa a seguito di una valutazione omnicomprensiva svolta da parte di un solo soggetto abilitato, il medico dello sport, e non in modo frazionato da parte di più professionisti, con conseguenti distinti oneri sanitari e amministrativi. Da qui la sua qualificazione in termini di prestazione unica complessa. E così ad essere munita di rilevanza unitaria, sul piano remunerativo, è la prestazione medica nel suo complesso, dei cui esiti fornisce riscontro la conclusiva certificazione.

SILENZIO DELLA PA – Consiglio di Stato, sezione VI. 1 ottobre 2021, n. 6569
Precisa il Consiglio di Stato come l'azione avverso il silenzio della Pa abbia natura giuridica mista, tendendo ad ottenere sia l'accertamento dell'obbligo di definire il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina legislativa o regolamentare ai sensi dell'articolo 2 della legge n. 241/1990, sia la condanna della stessa Amministrazione inadempiente all'adozione di un provvedimento (con possibilità, altresì, di formulare in sede giurisdizionale un giudizio di spettanza del bene della vita agognato dal ricorrente, qualora si controverta in tema di azione vincolata ed emerga la fondatezza sostanziale della pretesa azionata in giudizio). Per aversi silenzio inadempimento contestabile ex articoli 2 cit. e 31 e 117 Dlgs n. 104/2010 occorre che sussista un obbligo di provvedere e che, decorso il termine di conclusione del procedimento, non sia stato assunto alcun provvedimento espresso, avendo tenuto la Pa una condotta inerte.

AMBIENTE – Tar Trieste, sezione I, 29 settembre 2021, n. 294
Secondo il Tar Trieste la procedura ambientale strategica (VAS), quale passaggio endoprocedimentale, non deve avvenire al momento dell'adozione del piano o programma dovendo essere esperita prima del varo finale dello stesso, consistente nell'approvazione, affinché la verifica dell'incidenza delle scelte urbanistiche sugli aspetti di vivibilità ambientale del territorio avvenga nel momento in cui tali scelte stiano per divenire definitive. La VAS persegue il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell'ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso. Essa dunque non va condotta a livello di provvedimenti autorizzativi di singoli progetti.

CONTRATTI DI ABBONAMENTO - Tar Roma, sezione III, 30 settembre 2021, n. 10083
Osserva in sentenza il Ga di Roma come la periodicità temporale d'uso per i pagamenti nei contratti di somministrazione continuativi di beni (energia, gas, acqua) e di servizi (telefonia fissa) sia sempre stata il mese o suoi multipli (il bimestre o il trimestre); ciò trovando conferma a livello eurounitario nell'articolo 5, § 1, lett. e, Dir. n. 2011/83/UE (sugli obblighi informativi precontrattuali del professionista al fine della stipula di contratti da concludere con i consumatori a distanza o negoziati fuori dei locali commerciali).
Tale norma si premura di precisare, per i contratti di abbonamento o a tempo indeterminato che prevedono l'addebito di una tariffa fissa, che il prezzo totale equivalga anche ai costi mensili totali. Pertanto, anche il Legislatore UE reputa un dato di fatto ovvio, ossia un patrimonio di conoscenza comune della collettività per i contratti a prestazioni continuative a cadenza fissa, che il parametro ordinario di riferimento sia appunto il mese solare.

PERSONALE MILITARE – Tar Milano, sez. IV, 30 settembre 2021, n. 2106
Osserva il Tar Milano come il procedimento relativo alla documentazione caratteristica del personale militare sia strumento organizzativo del quale si avvale la Pa per fotografare, in relazione a determinati periodi di tempo e nella prospettiva degli avanzamenti di carriera, l'efficienza dei propri dipendenti. La scheda valutativa esprime sinteticamente le diverse qualità e capacità del militare nel periodo di riferimento e si estrinseca in apprezzamenti qualitativi sulle stesse, sicché non occorre che l'eventuale valutazione negativa sia sorretta da documentate contestazioni relative a violazioni dei doveri di ufficio, oppure da specifici addebiti comportamentali, bastando che la documentazione caratteristica esprima, in termini riassuntivi e logicamente coerenti, il rendimento in servizio dell'interessato (salvo un obbligo di specifica motivazione nel caso di attribuzione di valori estremi, sia in senso positivo che negativo).
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Offerta anomala – Giustificazioni (D lgs 12 aprile 2016, n. 50, articolo 97)
In tema di gare pubbliche la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, essendo invece necessaria una motivazione più approfondita laddove la Pa ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (Dlgs n. 50/2016, articolo 97).
In sede di verifica dell'anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l'aggiustamento delle singole voci di costo, per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità dell'offerta economica e la struttura dell'offerta tecnica in ossequio alla regola della immodificabilità dell'offerta
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 27 settembre 2021, n. 6483

Condono edilizio – Lavori abusivi – Ultimazione – Prova (Legge 28 febbraio 1985, n. 4 7)
Provare la data di realizzazione dell'immobile abusivo è onere che grava a carico di colui che ha realizzato l'opera con la precisazione che solo la deduzione, da parte di quest'ultimo, di concreti elementi, che non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo alla Pa (Legge n. 47/1985).
Solo l'interessato può fornire atti e documenti non confutabili e in grado di radicare una certezza ragionevole circa l'epoca di realizzazione del manufatto; il tutto anche in ossequio al principio di vicinanza della prova.
A tal fine le dichiarazioni sostitutive non rivestano alcun effettivo valore probatorio, potendo costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi nuovi, precisi e concordanti, non risultano ex se idonei a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione, ovvero, le deduzioni con cui la stessa Pa rileva l'inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 27 settembre 2021, n. 6490

Opere edilizie abusive – Responsabile – Individuazione (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 31)
I provvedimenti sanzionatori in ambito edilizio hanno carattere reale e ciò comporta che l'adozione degli stessi è disposta senza dover individuare un effettivo responsabile intendendosi quale responsabile il proprietario attuale o l'occupante l'immobile, e cioè a dire chi materialmente può farsi carico, in prima persona, di ripristinare lo status quo (articolo 31 Dpr n. 380/2001).
In materia di abusi edilizi, il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino è non già l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, ma l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia, per cui è inciso anche il proprietario non responsabile e colui che v'è succeduto a qualunque titolo.
L'intera materia è retta dal fondamentale principio di diritto secondo cui, nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte della Pa nell'esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 28 settembre 2021, n. 6536

Sanità – Medicina dello sport (Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 1)
La parziale inclusione nei LEA delle certificazioni sportive non significa automaticamente che la Regione deve rimborsare le tariffe previste per le singole prestazioni che compongono la certificazione.
Il limite è individuato nell'articolo 1, III, Dlgs 502/1992 secondo cui le prestazioni sanitarie comprese nei LEA sono garantite dal servizio sanitario a titolo gratuito o con partecipazione alla spesa. Di conseguenza l'inclusione nei LEA non può avvenire senza costi per il SSR, in quanto un simile esito è contrario alla logica stessa dell'inclusione, secondo cui la prestazione, in quanto ritenuta in un dato periodo essenziale per la tutela del diritto alla salute dei cittadini, viene erogata, a totale (o parziale, mediante compartecipazione dell'utenza alla spesa) carico del SSR, direttamente dalle strutture pubbliche o attraverso le strutture private accreditate, alle quali viene rimborsato l'importo stabilito nel tariffario.
La remunerazione, in riferimento alla medicina dello sport, deve essere riferita ad una prestazione unica complessa e non già calcolata attraverso la sommatoria delle singole voci prestazionali, meccanismo, quest'ultimo, che lascia intravedere il rischio di una sovrastima economica del servizio reso.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 30 settembre 2021, n. 6557

Silenzio della Pa - Inadempimento (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 2; Dlgs 2 luglio 2010, n.104, articoli 31, 117)
L'obbligo di provvedere sussiste in capo alla Pa in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e, quindi, tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'amministrazione pubblica.
La fattispecie del silenzio inadempimento riguarda, dunque, le ipotesi in cui, di fronte alla richiesta di un provvedimento da parte di un privato, costituente atto di una procedura amministrativamente prevista per l'emanazione di una definizione autoritativa su istanza di parte, la Pa, titolare della relativa competenza, omette di provvedere entro i termini stabilità dalla legge (art. 2 L. n. 241/1990; artt. 31 e 117 D.Lgs. n. 104/2010).
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 1 ottobre 2021, n. 6569

Ambiente – Valutazione ambientale strategica (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 7)
La finalità della procedura ambientale strategica (VAS) è quella di salvaguardia e miglioramento della qualità dell'ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali; se ne impone così una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell'uso del suolo.
L'articolo 7, I e II, del Dlgs n. 152/2006 ha distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, preoccupandosi poi esclusivamente della prima, anche in relazione alla indicazione dei soggetti competenti per le varie fasi della stessa.
Per i casi di rilievo locale, invece, ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, evidenziando il limite di introdurre un'arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali.
• Tar Trieste, sezione I, sentenza 29 settembre 2021, n. 294

Contratti di abbonamento – Tariffazione – Mensilità (Direttiva n. 2011/83/UE, articolo 5)
Per i contratti di abbonamento o a tempo indeterminato che prevedono l'addebito di una tariffa fissa, la scelta, da parte del fornitore, della tariffazione a 28 giorni, anziché a mese solare (come prescritto ex dir. n. 2011/83/UE, art. 5), avendo l'effetto di introdurre una tredicesima mensilità di fatturazione e, dunque, un aumento delle tariffe dell'8,6%, in realtà dissimula un aumento tariffario e, soprattutto, presenta aspetti eversivi del sistema, ossia, per un verso il richiamo a una cadenza temporale estranea, se non contraria agli usi commerciali inveterati ab immemorabili; per altro verso aggira la regola di trasparenza.
Tale scelta è una pratica sleale perché induce l'utente, grazie allo scarto apparentemente piccolo tra 28 giorni e mese intero, a sottovalutare tale sottile discrepanza e a non cogliere fin da subito il predetto aumento oltre a rendere più difficile per l'utente l'immediata individuazione del gestore che offre la tariffazione su 12 periodi piuttosto che su 13.
• Tar Roma, sezione III, sentenza 30 settembre 2021 n. 10083

Personale militare – Servizio – Valutazione (Dlgs 15 marzo 2010, n. 66)
Non dovendo la scheda valutativa del militare contenere un elenco analitico di fatti e circostanze relative alla carriera e ai precedenti di servizio, per rispondere all'obbligo di motivazione non è necessario che il documento menzioni fatti o circostanze in occasione delle quali l'interessato si sia comportato in conformità alla tipologia del giudizio riportato (Dlgs n. 66/2010).
Il documento caratteristico del personale militare fotografa il rendimento complessivo del giudicando limitatamente a un predeterminato lasso temporale, senza che fatti precedenti o successivi possano interferire nella valutazione, di modo che, vigente il principio dell'autonomia dei giudizi riferiti ai diversi periodi di servizio considerati, ogni nota caratteristica è autonoma. Poiché la valutazione è eseguita periodicamente e si riferisce esclusivamente al periodo di tempo preso in esame, non è configurabile alcun affidamento meritevole di tutela circa il mantenimento della superiore qualifica precedentemente conseguita.
• Tar Milano, sezione IV, sentenza 30 settembre 2021 n. 2106