Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa prima settimana del mese di novembre il Consiglio di Stato si pronuncia in tema di zonizzazione del territorio, di abusi edilizi, di esercizio dell’autotutela possessoria da parte della Pa, di contratto di avvalimento e, infine, di impianti da energie rinnovabili. I tribunali amministrativi regionali, da parte loro, trattano degli accordi di programma, delle sedi di servizio dei militari e, ancora, delle procedure selettive per professore universitario.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

ZONA AGRICOLA - Consiglio di Stato, sezione VI, 2 novembre 2021, n. 7308

Il Consiglio di Stato sottolinea in sentenza il carattere polisemico del concetto di zona agricola.

La destinazione agricola di una zona non è incompatibile di per sé, di norma, con qualsiasi insediamento produttivo o edilizio, nel senso che essa non postula necessariamente l'esistenza della sua effettiva vocazione agricola. Tale classificazione, invero, ha spesso la più generale finalità di provvedere - mediante il controllo della edificazione ovvero della allocazione di opifici di qualsiasi tipologia - a orientare gli insediamenti urbani e produttivi in determinate direzioni, ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell'assetto territoriale.

L’attribuzione della destinazione agricola ad un determinato terreno non mira a tutelare necessariamente le colture in atto quanto piuttosto a preservarne le caratteristiche attuali di zona di salvaguardia da ogni possibile nuova edificazione anche in funzione della valenza conservativa di valori naturalistici.

ABUSI EDILIZI - Consiglio di Stato, sezione VI, 2 novembre 2021, n. 7311

Precisa in sentenza il Consiglio di Stato come le sanzioni amministrative previste in ambito edilizio rivestano natura ripristinatoria e non afflittiva: si tratta di misure di carattere reale finalizzate al ripristino dell’interesse pubblico primario violato al corretto assetto del territorio.

La posizione del proprietario che non abbia commesso l’abuso può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste ex lege a condizione che risulti, inequivocabilmente, la sua estraneità rispetto al compimento dell'opera abusiva ovvero risulti che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento.

Se il decorso del tempo non può incidere sulla doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente escludersi che l’ordinanza di demolizione debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.

AUTOTUTELA POSSESSORIA - Consiglio di Stato, sezione VI, 3 novembre 2021, n. 7365

Secondo quanto afferma il Consiglio di Stato nella sentenza in esame, quando l'amministrazione, ex articolo 823, II, del Cc ritenga di esercitare il potere di autotutela possessoria, adottando un'ordinanza di rilascio di un bene demaniale occupato, occorre che l'occupazione sia abusiva.

All’opposto, in presenza di beni appartenenti al patrimonio indisponibile, non vi è possibilità per l'amministrazione proprietaria di recuperarne il possesso in regime di autotutela esecutiva, di cui all'articolo 823, II, del Cc, perché qualora il bene appartenga al patrimonio indisponibile, la Pa è tenuta ad avvalersi dei mezzi ordinari di tutela previsti dal codice civile con l'obbligo di motivare, in modo specifico e articolato, le ragioni della scelta della sua pretesa.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - Consiglio di Stato, sezione V, 4 novembre 2021, n. 7370

Osserva il Consiglio di Stato, adito in materia di gare pubbliche, come il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, richiedendo l’avvalimento cosiddetto “tecnico operativo” la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno puntualmente indicate nel contratto.

L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole dell’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole convenzionali (articoli 1363 e 1367 del Cc).

IMPIANTI DA ENERGIE RINNOVABILI  - Consiglio di Stato, sezione IV, 5 novembre 2021, n. 7384

Precisa in sentenza il Consiglio di Stato che la realizzazione di impianti da energie rinnovabili ex articolo 12 del Dlgs n. 387/2003 sono attratti alla disciplina di cui all’articolo 20 della legge n. 241/1990, con la conseguenza che, ai fini dell’autorizzazione, è sempre richiesta l’adozione di un provvedimento espresso, non potendo trovare applicazione l’istituto del silenzio assenso.

Il conflitto emergente tra tale previsione e una disposizione regionale che disponga il silenzio assenso, non può essere risolto mediante il criterio di specialità, atteso che entrambe le normative presentano una portata generale afferente alla materia edilizia-ambientale; deve invece essere risolto alla luce del criterio cronologico, che regola la successione nel tempo tra due norme generali (articolo 15 del Cc).

ACCORDI DI PROGRAMMA - Tar Bologna, sezione II, 3 novembre 2021

Gli accordi di programma – sottolinea in sentenza l’adito G.A. di Bologna - costituiscono una species del più ampio genus degli accordi di programmazione negoziata. La disciplina generale dell’istituto (articolo 34 del Dlgs n. 267/2000) individua un meccanismo di semplificazione procedimentale finalizzato alla definizione e all’attuazione di opere, interventi o programmi di intervento, che implica l’azione integrata di più amministrazioni, in modo che con la sottoscrizione finale queste assumono pari dignità in ragione della co-essenzialità dell’apporto di ciascuna di esse.

L’accordo rappresenta un duttile strumento di azione amministrativa preordinata, senza rigidi caratteri di specificità, alla rapida conclusione di una molteplicità di procedimenti tutte le volte in cui il loro ordinario svolgimento richiederebbe l'espletamento di più subprocedimenti, indispensabili per la ponderazione di interessi pubblici concorrenti.

MILITARI - Tar Torino, sezione I, 3 novembre 2021, n. 1002

Osserva in sentenza il Tar Torino come il beneficio sotteso all'articolo 42-bis  del Dlgs n. 151/2001 smi (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche) – finalizzato alla tutela di valori costituzionali di rango primario, legati alla promozione della famiglia ed al diritto dovere di provvedere alla cura dei figli – si estenda anche al personale delle Forze Armate.

L'articolo 1493, I, Codice dell'ordinamento militare (Dlgs n. 66/2010) delinea i limiti di tale estensione, sancendo che “la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità" si applica al personale militare femminile e maschile "tenendo conto del particolare stato rivestito”.

Pertanto l'applicazione del beneficio di cui all'articolo 42-bis al personale militare deve tener conto della specialità del rapporto di servizio che contraddistingue la condizione del personale appartenente alle Forze armate.

PROFESSORE UNIVERSITARIO - Tar Palermo, sezione I, 4 novembre 2021, n. 3031

Adito in materia di procedura selettiva per la copertura di un posto di professore universitario di prima fascia (da ricoprire mediante chiamata, ai sensi dell'articolo 18, IV, legge n. 240/2010) il Tar Palermo  si sofferma in merito alla indeterminatezza, o meno, dei giudizi espressi dalla commissione attraverso aggettivi.

Osserva, in proposito, che risulta sufficiente a supportare il giudizio tecnico della commissione anche una motivazione sintetica e riassuntiva sulla complessiva attività svolta dal candidato a cui, comunque, la Commissione addiviene all'esito dell'esame analitico della documentazione curriculare.

Trattandosi di valutazioni ampiamente discrezionali, fondate su apprezzamenti molto tecnici dei candidati e dei rispettivi titoli, tali giudizi non devono essere accompagnati da una motivazione particolarmente estesa e puntuale.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Zona agricola - Finalità. (Legge 17 agosto 1942, n. 1150)
Se è vero che la vocazione della zona agricola va intesa non solo in negativo, quale area limite rispetto all’espansione edilizia, ma anche quale area servente all’esigenza di preservare i valori naturalistici del territorio, da ciò non può farsi derivare la compatibilità della vocazione agricola con modificazioni edilizie che comportano un consumo del suolo privo di qualsivoglia carattere strumentale sia con la finalità agricola che in senso ampio con la tutela dei valori naturalistici (Legge n. 1150/1942). La destinazione a zona agricola di una determinata area non presuppone necessariamente che essa sia utilizzata per colture tipiche o possegga le caratteristiche per una simile utilizzazione, trattandosi di una scelta, tipicamente e ampiamente discrezionale, con cui il comune ben può avere interesse a tutelare e salvaguardare il paesaggio o a conservare valori naturalistici ovvero a decongestionare o contenere l'espansione dell'aggregato urbano, ben potendo quindi perseguire anche lo scopo di mitigazione ambientale.
• Consiglio di Stato, sezione VI, 2 novembre 2021, n. 7308

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Abusi edilizi - Inerzia della Pa - Conseguenza. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380)
In tema di abusi edilizi, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo (Dpr n. 380/2001). Non si può applicare a un fatto illecito (quale l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria; non è in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica.
• Consiglio di Stato, sezione VI, 2 novembre 2021, n. 7311

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Sdemanializzazione - Tacita - Ammissibilità.
La cosiddetta “sdemanializzazione” tacita è ravvisabile solo in presenza di atti e/o fatti che mostrino inequivocabilmente la perdita di destinazione ad uso pubblico del bene, non potendosi desumere tale conseguenza dalla mera circostanza che il medesimo non sia più adibito, anche per lungo tempo, all’uso pubblico. Si ammette che possa verificarsi la sdemanializzazione per facta concludentia di un bene pubblico allorquando si sia in presenza di circostanze significative, non equivoche, che attestino la rinuncia dell’amministrazione al ripristino dell’uso pubblico del bene, potendosi così verificare la mutata destinazione dello stesso anche senza l’adozione di un provvedimento espresso. Il disuso prolungato di una strada vicinale da parte della collettività e l’inerzia della Pa nella cura della stessa e/o nell’intervento riguardo ad occupazioni o usi da parte di privati incompatibili con la destinazione pubblica, non bastano a comprovare inequivocamente la cessata destinazione del bene (anche solo potenziale) all'uso pubblico (cosiddetta "sdemanializzazíone tacita").
• Consiglio di Stato, sezione VI, 3 novembre 2021, n. 7365

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Contratto di avvalimento - Avvalimento tecnico.   (Cc, articolo 1346)
Il contratto di avvalimento c.d. tecnico o operativo non deve necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale.
L’assetto negoziale deve consentire quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.
• Consiglio di Stato, sezione V, 4 novembre 2021, n. 7370

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Impianti da energie rinnovabili  - Autorizzazione - Silenzio assenso. (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 20; Legge 11 febbraio 2005, n. 15; Legge 14 maggio 2005, n. 80)
Ai sensi dell’articolo 20, IV, legge n. 241 del 1990, come modificato dalle leggi n. 15 e n. 80 dell’anno 2005, l’istituto del silenzio assenso (per l’autorizzazione agli impianti da energie rinnovabili), previsto genericamente dal comma 1 del medesimo articolo per i “procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi”, risulta non applicabile “agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente (,,,)”. Il conflitto emergente tra questa previsione e una disposizione regionale che preveda il silenzio assenso si risolve alla luce del criterio cronologico, che regola la successione nel tempo tra due norme generali (articolo 15 del codice civile), nel senso che l’istituto procedimentale del silenzio-assenso non può trovare applicazione quando, la deroga prevista dal citato comma 4 dell’articolo 20 per la materia della tutela ambientale, introdotta con le novelle del 2015, sia posteriore rispetto all’entrata in vigore della legge regionale.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 5 novembre 2021, n. 7384

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Accordi di programma - Qualificazione giuridica. (Dlgs 18 agosto 2000, n. 267, articolo 34)
Negli accordi di programma (articolo 34 del Dlgs n. 267/2000) il consenso si forma progressivamente attraverso fasi successive che, a partire dalla fase della promozione dell'accordo, sono normalmente scandite da atti o deliberazioni degli organi degli enti e delle amministrazioni interessati e si perfeziona con la conclusione (ossia con la sottoscrizione) dell'accordo di programma, che può dirsi così completo e perfetto. L’accordo è qualificabile come atto di programmazione attuativa, e ben più che un semplice modulo procedimentale, si configura come espressione dei poteri pubblicistici facenti capo ai soggetti partecipanti, la cui attività amministrativa viene così resa più efficiente, efficace, razionale ed adeguata alla cura degli interessi a ciascuno di essi assegnata dall'ordinamento, in ossequio ai principi fissati nell'articolo 97 della Costituzione che delinea un modello di pubblica amministrazione permeato dai principi di correttezza, buona amministrazione, lealtà, protezione e tutela dell'affidamento.
• Tar Bologna, sezione II, 3 novembre 2021

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Militari - Sede di servizio - Trasferimento. (Dlgs 26 marzo 2001, n. 151, articolo 42-bis)
L'articolo 42-bis del Dlgs 26 marzo 2001, n. 151 (Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche) non attribuisce all'interessato (anche, militare) un diritto, ma implica sempre e comunque una valutazione discrezionale dell'Amministrazione, che a tal fine deve: a) accertare l'esistenza nella sede di destinazione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva (trattasi di una condizione tassativa, nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso); b) verificare che vi sia l'assenso dell'Amministrazione di provenienza e di quella di destinazione, stante che il diniego del beneficio deve essere motivato e limitato a "casi o esigenze eccezionali". Il consenso può essere negato solo per esigenze eccezionali che, per le ragioni di specificità relative all'ordinamento militare, possono anche riguardare motivate esigenze di servizio inerenti alla struttura di provenienza o quella di destinazione e avere riguardo al particolare stato del militare o alla particolare posizione professionale dell'istante.
• Tar Torino, sezione I, 3 novembre 2021, n. 1002

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Professore universitario - Abilitazione. (Legge 30 dicembre 2010, n. 240, articolo 18)
In materia di abilitazione al ruolo di professore associato (articolo 18, IV, legge n. 240/2010) la valutazione della Commissione tendente a verificare nel merito scientifico se le pubblicazioni di un candidato dimostrino il possesso da parte dello stesso di una maturità scientifica tale da giustificare un giudizio favorevole di idoneità è una valutazione opinabile che la legge, proprio in ragione di tale opinabilità, demanda alla commissione esaminatrice sul presupposto che questa, in ragione delle competenze tecniche specifiche di cui dispone mediante i suoi componenti, sia l’organo che si trova nelle congrue condizioni per poterla compiere. Ipotizzare che, con riguardo a simili valutazioni tecniche aventi un significativo margine di opinabilità, il sindacato giurisdizionale possa spingersi sino a negare nel merito il giudizio reso dalla commissione e preferirvi una soluzione diversa da quella plausibilmente prescelta dalla Pa  stessa, significherebbe, in lesione del principio della separazione dei poteri, negare la ragion d’essere della funzione amministrativa della commissione.
• Tar Palermo, sezione I, 4 novembre 2021, n. 3031