Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Il Consiglio di Stato, nel corso di questa settimana, si pronuncia in tema di espropriazione per pubblica utilità (utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico), gare pubbliche (avvalimento), accreditamento sanitario (riparto di giurisdizione), Polizia di Stato (reclutamento) e, infine, partecipazione al procedimento amministrativo.

  Da parte loro i Tribunali amministrativi regionali argomentano in merito alla Scia in materia edilizia, agli abusi edilizi (circa la prova della data di ultimazione dei lavori) e alle infermità per causa di servizio.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ - Consiglio di Stato, sezione IV, 13 settembre 2021, n. 6255

Intervenuto in materia di espropriazione per pubblica utilità osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, nel provvedere in ordine alla cosiddetta “acquisizione ex articolo  42-bis Dpr n. 327/2001”, la Pubblica Amministrazione sia tenuta ad indicare le attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati, con un percorso motivazionale rafforzato ed assistito da garanzie partecipative rigorose, che dimostrino in modo chiaro che l'apprensione coattiva si pone come una scelta estrema laddove non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - Consiglio di Stato, sezione V, 13 settembre 2021, n. 6271

Precisa il Consiglio di Stato, adito in materia di gare pubbliche, come (anche) per le certificazioni di qualità valga la previsione dell’articolo 89, comma 1, Dlgs n. 50 del 2016, che consente l’avvalimento tra imprese partecipanti al medesimo raggruppamento temporaneo. Ciò conformemente a quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE, la quale prevede all’articolo 63 che un raggruppamento di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. Pertanto, un’impresa partecipante al raggruppamento può, in linea di principio, cedere un proprio requisito ad altra impresa dello stesso raggruppamento, mandataria o mandante.

ACCREDITAMENTO SANITARIO - Consiglio di Stato, sezione III, 13 settembre 2021, n. 6279

Precisa in sentenza il Consiglio di Stato come siano devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie concernenti la determinazione, da parte dell’amministrazione, del tetto di spesa per le prestazioni sanitarie erogate dalle strutture private in regime di accreditamento; la determinazione della capacità operativa massima o ancora la suddivisione della spesa tra le attività assistenziali; nonché il sistema di regressione progressiva del rimborso tariffario delle prestazioni sanitarie che eccedono il tetto massimo prefissato. Ciò in quanto si tratta di attività tutte inerenti all’esercizio del potere di programmazione sanitaria, di fronte al quale la posizione giuridica soggettiva dell’operatore sanitario assume la consistenza di interesse legittimo.

POLIZIA DI STATO - Consiglio di Stato, sezione II, 14 settembre 2021, n. 6285

Precisa il Consiglio di Stato che, in tema di reclutamento nella Polizia di Stato, gli accertamenti psicoattitudinali svolti in ambito concorsuale sono tendenzialmente irripetibili e devono quindi essere svolti, ed avere rilievo, all’interno della procedura concorsuale. Ciò, in quanto si tratta di accertamenti: a) svolti da organi dell’Amministrazione dotati di apposita competenza tecnica, a cui non possono per legge essere equiparati altri organi; b) attinenti ad un preciso momento storico coincidente con la singola procedura concorsuale; c) che devono rispettare la par condicio tra i partecipanti al concorso, la quale sarebbe violata qualora si desse rilevanza, per un singolo candidato, ad altri accertamenti, effettuati in un momento anteriore o successivo.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - Consiglio di Stato, sezione III, 17 settembre 2021, n. 6320

Osserva il Consiglio di Stato che le garanzie procedimentali devono essere offerte, in tempo utile, al soggetto interessato, così da permettergli di presentare le proprie osservazioni in una fase tuttora preparatoria, nella quale, cioè, siano potenzialmente aperte tutte le possibili opzioni; il che al fine di evitare che l’intervento spiegato assolva un ruolo pressoché esclusivamente formale senza alcuna reale incidenza sia sull’eventuale istruttoria da espletare sia sull’individuazione degli interessi pubblici e privati coinvolti. Si sottolinea così la necessità che gli interessati siano in grado di contraddire all’interno del procedimento amministrativo, fermo l'obbligo della Amministrazione di meditata valutazione di tutti i contributi a tal fine presentati e coerenti con le deduzioni dei partecipanti.

SCIA - Tar Catania, sezione II, 14 settembre 2021, n. 2574

Osserva l’adito Tar Palermo come, successivamente alla presentazione di una Scia, il potere inibitorio della Pa debba essere esercitato nel termine di giorni sessanta dal ricevimento della segnalazione, così come previsto dall’articolo 19, comma 3, legge n. 241 del 1990; il comma 6-bis del medesimo articolo 19 riduce il suddetto termine a giorni 30 nei casi di Scia in materia edilizia. Il decorso di detti termini (perentori) comporta la definitiva consumazione del potere inibitorio stesso e il consolidamento della situazione soggettiva del dichiarante, residuando in capo all’amministrazione, a fronte di un'attività avviata al di fuori delle condizioni normativamente previste, i soli poteri di autotutela.

La definitiva consumazione del potere inibitorio puro e semplice fa sì che ogni profilo di criticità dell’attività oggetto di segnalazione certificata debba essere esaminato nell’alveo del diverso potere di autotutela dell’Amministrazione, come si desume dal tenore letterale dell'articolo 19, comma 4,  L. n. 241 del 1990.

ABUSI EDILIZI - Tar Milano, sezione II, 15 settembre 2021, n. 1999

Precisa il Tar Milano che grava sul richiedente la sanatoria l’onere di provare la data di realizzazione, e la consistenza originaria, dell’immobile abusivo, in quanto solo l’interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto.

Si ammette così che l’interessato dia la prova della preesistenza delle opere da sanare e della esatta collocazione temporale, contestualmente richiedendosi una prova rigorosa, fondata su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate.

INFERMITÀ DA CAUSA DI SERVIZIO - Tar Lecce, sezione II, 15 settembre 2021, n. 1352

Sottolinea il Tar Lecce come, a norma del Dpr. 9 ottobre 2001, n. 461 (riconoscimento della dipendenza delle infermità da causa di servizio) la competenza della Commissione medica è ben distinta da quella del Comitato di verifica.

L’accertamento e la conseguente diagnosi delle patologie, del momento di conoscibilità delle stesse e delle conseguenze sull’integrità fisica, psichica e sensoriale, con relativa ascrivibilità a categoria, sono rimessi al giudizio delle Commissioni mediche, mentre il Comitato di verifica rende pareri obbligatori e vincolanti circa la riconducibilità ad attività lavorativa delle cause produttive di infermità o lesione, in relazione a fatti di servizio ed al rapporto causale tra i fatti e l’infermità o lesione denunciata dagli interessati.

L’adozione del provvedimento finale compete solo all’Amministrazione di appartenenza del dipendente.

  GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

  Espropriazione per pubblica utilità - Utilizzazione senza titolo di un bene. (Dpr 8 giugno 2001, n. 327, articolo 42-bis)
L’articolo 42-bis del Dpr n. 327 del 2001 non ha dato rilievo alla irreversibile trasformazione del fondo illegittimamente occupato dalla Pubblica Amministrazione, dal momento che il potere acquisitivo sorge in tutti i casi in cui un fondo sia modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, del tutto a prescindere dal fatto che tale “modifica” sia irreversibile o meno.Le somme che la Pubblica Amministrazione è tenuta a liquidare e a pagare (o, in mancanza di accettazione, a depositare), per pervenire alla acquisizione del bene ai sensi dell'articolo 42-bis cit. al proprio patrimonio indisponibile, hanno natura indennitaria e non risarcitoria. Tale natura deve essere affermata non solo in relazione alle somme qualificate dallo stesso Legislatore come “indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale” per la perdita della proprietà del bene immobile, ma anche in relazione all'interesse del cinque per cento annuo sul valore venale dell'immobile, menzionato al comma 3 dell'articolo 42-bis.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 13 settembre 2021, n. 6255

Contratto di avvalimento - Certificazione di qualità - Raggruppamento temporaneo. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)

In materia di gare pubbliche l’avvalimento è quell’istituto che permette ad un operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione (economico, finanziari, tecnico e professionali) previsti dalla lex specialis di gara, ricorrendo alle risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione.

Si tratta di un istituto con ambito applicativo generale che, in quanto tale, non tollera interpretazioni limitative ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all'onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti

Quando la certificazione di qualità è richiesta dalla legge di gara per una determinata categoria di lavori o di servizi, per l’esecuzione della quale una soltanto delle imprese del raggruppamento si sia impegnata, è ben possibile l’avvalimento interno al raggruppamento della certificazione di qualità da parte dell’impresa che non necessiti di quest’ultima per la qualificazione (articolo 89, I, Dlgs. n. 50 del 2016).

• Consiglio di Stato, sezione V, 13 settembre 2021, n. 6271

Accreditamento sanitario - Controversie - Giurisdizione. (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 133)

In materia di accreditamento sanitario sono devolute alla cognizione del Giudice Ordinario le sole controversie caratterizzate da un contenuto meramente patrimoniale, relative alla corretta quantificazione dei rapporti di debito e credito tra le parti del rapporto convenzionale di accreditamento, oppure alla contestazione di atti aventi natura essenzialmente paritetica, che non coinvolgano l’accertamento dell’esistenza o del contenuto della concessione, né la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante.

Le controversie in tema di regressione tariffaria, sono pienamente rientranti nell’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo in materia di servizi pubblici (articolo 133 Dlgs n. 104/2010).

• Consiglio di Stato, sezione III, 13 settembre 2021, n. 6279

Polizia di Stato - Reclutamento - Requisiti psico-attitudinali. (Dm 30 giugno 2003, n. 198)

L’accertamento dei requisiti psico-attitudinali necessari ai fini del reclutamento nella Polizia di Stato (Dm 30 giugno 2003, n. 198) costituisce tipica manifestazione di discrezionalità tecnica, con la conseguenza che esso sfugge al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non sia inficiato da un macroscopico travisamento dei fatti assunti ad oggetto di valutazione o per illogicità di quest’ultima e incongruenza delle relative conclusioni (e sempreché queste ipotesi siano riscontrabili ab externo e ictu oculi dalla sola lettura degli atti). In caso di impugnazione del giudizio di inidoneità del candidato, residua quindi uno spazio per la verificazione disposta in sede giudiziale laddove con questa sia acclarato che il giudizio della Commissione era frutto di travisamento oppure, comunque, inattendibile per inaffidabilità delle metodiche utilizzate o per errata interpretazione dei risultati degli accertamenti.

• Consiglio di Stato, sezione II, 14 settembre 2021, n. 6285

  Provvedimento amministrativo – Motivazione. (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 1; Costituzione, articolo 97)

Il dovere di motivare i provvedimenti amministrativi rappresenta espressione dei principi di pubblicità e trasparenza che, ai sensi dell’articolo 1 L. n. 241 del 1990, sovraintendono all’intera attività amministrativa, in quanto diretti ad attuare sia i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione (articolo 97, I, Cost.), sia la tutela di altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stessa amministrazione.

L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo non può ritenersi violato quando, anche a prescindere dal tenore letterale dell’atto finale, i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l’iter motivazionale della determinazione assunta.

• Consiglio di Stato, sezione III, 17 settembre 2021, n. 6320

Scia - Poteri della Pa. (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 19; Dpr 6 giugno 2001, n. 380)

L’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 prevede che all’immediata intrapresa dell’attività oggetto di segnalazione si accompagnino successivi poteri di controllo dell’amministrazione. In particolare, il comma 3 dell’articolo 19 attribuisce alla Pa un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi), esercitabili entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della Scia, dando la preferenza a quelli conformativi, qualora sia possibile; mentre il successivo comma 4 prevede che, decorso tale termine, quei poteri sono ancora esercitabili «in presenza delle condizioni» previste dall’articolo 21-novies della stessa legge n. 241 del 1990. Quest’ultimo, a sua volta, disciplina l’annullamento in autotutela degli atti illegittimi, stabilendo che debba sussistere un interesse pubblico ulteriore rispetto al ripristino della legalità, che si operi un bilanciamento fra gli interessi coinvolti e che, per i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati, il potere debba essere esercitato entro il termine massimo di diciotto mesi. Il comma 6-bis dell’articolo 19 applica questa disciplina anche alla Scia edilizia, riducendo il termine di cui al comma 3 da sessanta a trenta giorni e prevedendo, inoltre, che, restano ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal Dpr 6 giugno 2001, n. 380, e dalle leggi regionali.

• Tar Catania, sezione II, 14 settembre 2021, n. 2574

Abusi edilizi - Data di realizzazione - Onere della prova. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380)

La data di realizzazione dell’immobile abusivo (indispensabile in tema di condono edilizio ma anche ai fini di provare l’esonero dal titolo edilizio o per giovarsi della prescrizione in ambito penale) spetta a colui che ha realizzato l’opera con la precisazione che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi - i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni - trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione (Dpr n. 380/2001). Solo l’interessato (che peraltro può non coincidere con chi abbia materialmente realizzato la costruzione) può fornire quegli inconfutabili atti e documenti in grado di radicare una certezza ragionevole circa l’epoca di realizzazione del manufatto; il tutto anche in ossequio al principio di vicinanza della prova. Ai fini della prova del momento di realizzazione dell'abuso s i sono ritenuti utili peculiari atti quali fatture, ricevute relative all’esecuzione dei lavori ed all’acquisto dei materiali, bolle di consegna.

• Tar Milano, sezione II, 15 settembre 2021, n. 1999

Infermità da causa di servizio - Controversie - Giudice Amministrativo. (Dpr 30 dicembre 1981, n. 834)

Il sindacato giurisdizionale esperibile sulle valutazioni tecniche degli organi medico-legali circa la dipendenza da causa di servizio dell’infermità denunciata dal pubblico dipendente e, ancora, sui giudizi resi in ordine all’ascrivibilità della stessa infermità ad una determina categoria non può che essere limitato ai profili di irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti. Al Giudice Amministrativo spetta una valutazione esterna di congruità e sufficienza, relativa al collegamento logico tra gli elementi accertati e le conclusioni che da essi si ritiene di trarre. In tale contesto, la concessione dell’equo indennizzo si fonda su tre concorrenti presupposti: 1) il nesso causale o concausale tra infermità e fatti di servizio; 2) l’invalidità permanente; 3) l’ascrivibilità della menomazione a categoria di cui alle Tabelle A e B, annesse al Dpr n. 834 del 1981

Con riferimento al terzo di tali presupposti non è riconosciuto l’equo indennizzo se l’infortunio: a) non produce menomazione; b) non produce menomazione permanente; c) produce menomazione di lieve entità, non ascrivibile ad alcuna categoria.

• Tar Lecce, sezione II, 15 settembre 2021, n. 1352