Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato si sofferma in tema di autorizzazione paesaggistica, pianificazione del territorio, titolo edilizio e tutela dei terzi, prova della responsabilità per inquinamento ambientale e, infine, transizioni energetica.
Da parte loro i Tar trattano dell'accreditamento sanitario, dell'impugnazione immediata dei bando di gara e infine della concessione della cittadinanza italiana.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA - Consiglio di Stato, sezione IV, 16 novembre 2021, n. 7619
Il Consiglio di Stato interviene in tema di autorizzazione paesaggistica sottolineando l'ampia discrezionalità che connota, in tale settore, l'operato della Pa. Il termine paesaggio designa una determinata parte del territorio che, per caratteristiche naturali e/o indotte dall'uomo, è meritevole di particolare tutela, di modo che ogni modificazione dell'assetto del territorio, attuata attraverso qualsiasi tipo di opera, è soggetta al rilascio della prescritta autorizzazione. La tutela del paesaggio (articolo 9 Cost.), avente funzione di preminente interesse pubblico, è distinta da quella dell'urbanistica e in tale ottica, la funzione dell'autorizzazione paesaggistica è quella di verificare la compatibilità dell'opera edilizia che si intende in concreto realizzare con l'esigenza di conservazione dei valori paesistici protetti dal vincolo.

PIANIFICAZIONE URBANISTICA - Consiglio di Stato, sezione IV, 16 novembre 2021, n. 7620
Osserva il Consiglio di Stato come, se in generale non sono consentiti interventi di nuova costruzione in mancanza di strumento urbanistico attuativo, tuttavia, la necessità di tale strumento è eccezionalmente esclusa quando la situazione di fatto, in forza di una quasi pressoché completa edificazione dell'area di riferimento, sia finanche incompatibile con un piano attuativo. Al contrario, la pianificazione attuativa è necessaria nell'ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona, ad esempio, completando il sistema della viabilità secondaria nella zona o integrando l'urbanizzazione esistente per garantire il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione.

TITOLO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione II, 17 novembre 2021, n. 7662
Il permesso di costruire non è un atto discrezionale bensì vincolato, in quanto il suo rilascio deve essere coerente con quanto stabilito dalla strumentazione urbanistica ed edilizia.
In caso di contestazioni sul titolo di legittimazione, pur potendo condurre le necessarie attività istruttorie, il Comune non può sovrapporre i propri apprezzamenti a quelli del Go, e quindi deve arrestarsi laddove il richiedente non sia in grado di produrre elementi prima facie attendibili. Al tempo stesso – osserva il Consiglio di Stato - non incombe in capo ai Comuni l'obbligo di comunicare ai terzi (frontisti-vicini) l'avvio del procedimento per il rilascio del titolo edilizio; salvo quando i terzi siano soggetti che abbiano avuto precedenti giudiziari con l'istante il titolo (di cui la Pa sia a conoscenza), nonché quando siano comunque facilmente individuabili per la posizione di soggetti potenzialmente pregiudicati dal titolo in contestazione.

AMBIENTE - Consiglio di Stato, sezione IV, 18 novembre 2021, n. 7690
Osserva il Consiglio di Stato come le modalità attraverso cui accertare il nesso di causalità per l'inquinamento ambientale possono far riferimento alle attività degli operatori sulla base di plausibili indizi. E cioè a dire, per accertare la sussistenza di un nesso di causalità fra l'attività esercitata dal presunto responsabile e il danno ambientale riscontrato, si può tener conto, oltre che ovviamente delle prove dirette, delle presunzioni semplici di cui all'articolo 2727 c.c.. Il ragionamento presuntivo non deve necessariamente seguire l'impostazione penalistica, potendosi applicare la regola del più probabile che non  elaborata in materia di responsabilità aquiliana, secondo cui, per affermare il legame fra azione ed evento è sufficiente dimostrare un grado di probabilità maggiore della metà.

TRANSIZIONE ENERGETICA - Consiglio di Stato, sezione IV, 19 novembre 2021, n. 7727
L'articolo 11-ter del Dl n. 135/2018, introdotto dalla legge di conversione n. 12/2019, rubricato "Piano per la transizione energetica sostenibile delle aree idonee", introduce nell'ordinamento l'omonimo Piano (PITESAI), "al fine di individuare un quadro definito di riferimento delle aree ove è consentito lo svolgimento delle attività di prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi sul territorio nazionale, volto a valorizzare la sostenibilità ambientale, sociale ed economica delle stesse". La previsione di questo nuovo strumento programmatorio si inquadra nel più ampio fenomeno di transizione energetica, connotato dal progressivo passaggio dalle fonti fossili (tra cui il gas) a fonti di produzione energetica ambientalmente sostenibili (in primis le cosiddette fonti rinnovabili): tale scopo è oggettivamente perseguibile anche mediante una rivisitazione al rialzo dei canoni corrisposti dai concessionari di aree per la coltivazione di idrocarburi, quale forma di indiretto disincentivo all'investimento in tali fonti ed alla relativa produzione.

ACCREDITAMENTO SANITARIO - Tar Milano, sezione III, 15 novembre 2021, n. 2534
Intervenuto in materia di accreditamento sanitario sottolinea in sentenza il Tar Milano come, in base all'articolo 8-quinques, III, lettera c), del Dlgs n. 502/1992, regioni e aziende sanitarie locali siano tenute a stipulare, con le strutture private che intendono erogare prestazioni sanitarie e sociosanitarie per conto e a carico del Ssn, appositi accordi contrattuali in cui è definito il volume massimo di prestazioni che tali strutture si impegnano ad assicurare. Tale volume massimo costituisce un limite avente una duplice funzione: in primo luogo, circoscrivere l'obbligo dell'operatore, nel senso che, una volta raggiunto il limite, egli non è più tenuto a rendere prestazioni per conto del servizio sanitario nazionale; in secondo luogo, predeterminare la spesa massima che il servizio sanitario si impegna a sostenere per ogni singola struttura.

BANDO DI GARA - Tar Napoli, sezione III, 17 novembre 2021, n. 7298
Secondo l'adito Ga di Napoli, l'immediata impugnazione del bando di gara si impone soltanto quando lo stesso contenga clausole direttamente ed immediatamente escludenti, che determinano, cioè, la radicale impossibilità di prendere parte alla procedura concorsuale, ovvero quando la legge di gara contenga disposizioni abnormi, che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, la formulazione di un'offerta consapevole.
Allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara, ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo la Pa disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente, la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della minima utilità in funzione giustiziale.

CITTADINANZA ITALIANA – Tar Roma, sezione I ter, 18 novembre 2021, n. 11876
Osserva in sentenza il Tar Roma come, ex articolo 9, comma 1, lettera f, dela legge n. 91/1992, la cittadinanza italiana "può" essere concessa allo straniero che risieda legalmente da almeno dieci anni nel territorio della Repubblica. La residenza nel territorio per il periodo minimo indicato è solo un presupposto per proporre la domanda a cui segue una valutazione ampiamente discrezionale sulle ragioni che inducono lo straniero a chiedere la nazionalità italiana e delle sue possibilità di rispettare i doveri che derivano dall'appartenenza alla comunità nazionale. Il conferimento dello status civitatis, cui è collegata una capacità giuridica speciale, si traduce in un apprezzamento di opportunità sulla base di un complesso di circostanze, atte a dimostrare l'integrazione del richiedente nel tessuto sociale, sotto il profilo delle condizioni lavorative, economiche, familiari e di irreprensibilità della condotta.
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Autorizzazione paesaggistica – Discrezionalità della Pa (Dlgs 22 gennaio 2004, n. 42, articolo 146)
In materia di parere sulle autorizzazioni paesaggistiche la Pa è titolare di una discrezionalità tecnico valutativa molto ampia (caratterizzata da ampi margini di opinabilità), non sindacabile dal Ga, in sede di giurisdizione di legittimità, se non nei casi di esiti abnormi o manifestamene illogici. Nell'emettere il provvedimento negativo la Pa è tenuta a motivarlo congruamente, ma non a confutare in modo analitico tutte le osservazioni del privato fatte pervenire a seguito del preavviso di diniego. Nel procedimento di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica (articolo 146 Dlgs n. 42/2004), la Soprintendenza esercita un potere che le consente ex ante di effettuare delle valutazioni di merito amministrativo, con poteri di cogestione del vincolo paesaggistico. Non può ritenersi l'automatica incompatibilità di un qualunque intervento sul territorio con i valori oggetto di tutela per cui si rende necessario un apprezzamento di compatibilità in concreto.
• Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 16 novembre 2021 n. 7619

Pianificazione urbanistica – Piano attuativo (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 9)
I casi in cui è consentito prescindere dalla formazione del piano attuativo al quale, in linea di principio, lo strumento urbanistico di livello superiore subordini il rilascio del permesso di costruire su un dato lotto sono eccezionali, e si riducono a quelli in cui la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con il piano attuativo stesso (lotto residuale ed intercluso che sia compreso in un'area per il resto completamente urbanizzata). Al contrario, il piano attuativo è richiesto, e non è consentito prescindere dalla previsione del piano di livello superiore, nei casi in cui la zona sia in gran parte edificata, ma ci si trovi di fronte ad un'edificazione disomogenea, che esige un intervento di riordino, per potenziare e armonizzare le opere di urbanizzazione esistenti.
• Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 16 novembre 2021 n. 762o

Titolo edilizio - Terzi frontisti e vicini – Obblighi di comunicazione (Legge 7 agosto 1990 n. 241, articolo 7)
Quale regola generale i Comuni non sono tenuti a comunicare ai proprietari frontisti ed ai vicini l'avvio del procedimento (articolo 7 Legge n. 241/1990) volto al rilascio del titolo edilizio, dal momento che gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio sono di tale varietà ed ampiezza da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall'adozione dell'atto potrebbero ricevere nocumento. Al contempo, la pendenza di un giudizio tra le parti, di cui la Pa sia a conoscenza avendo ad oggetto la materia dell'edilizia, consente ed impone alla Pa di individuare agevolmente quei terzi quali soggetti interessati a partecipare al procedimento di rilascio del permesso di costruire in variante; il tutto fermo restando che il titolo abilitativo è comunque rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 17 novembre 2021, n. 7662

Ambiente - Danno all'ambiente (Cc, articoli 2043, 2504 bis)
Il danno all'ambiente è inquadrabile nella fattispecie generale ex articolol 2043 c.c., ha natura di illecito permanente, e consente di ritenere il responsabile soggetto agli obblighi risarcitori, ed in primis di reintegrazione o ripristino dello stato dei luoghi, da esso derivanti.
Allorché la situazione di danno all'ambiente si protragga in un arco di tempo in cui per effetto della successione di norme di legge al rimedio risarcitorio si aggiunga quello della bonifica, nessun ostacolo di ordine giuridico è ravvisabile ad applicare quest'ultima ad un soggetto che, pur non avendo commesso la condotta fonte del danno, sia nondimeno subentrato a quest'ultimo. Tali obblighi sono trasmissibili (anche) in virtù di fusione per incorporazione dalla società responsabile del danno incorporata alla società incorporante (articolo 2504-bis, I, Cc).
• Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 18 novembre 2021, n. 7690

Transizione energetica – Sostenibilità ambientale (Dl 14 dicembre 2018, n. 135, articolo 11 ter)
La transizione energetica è un obiettivo prioritario della Ue.: pertanto, le disposizioni nazionali tese ad agevolarne la realizzazione (articolo 11-ter Dl n. 135 del 2018) sono per tabulas volte alla modernizzazione dell'azione pubblica, in quanto finalizzate a far sì che l'azione amministrativa sia più idonea a conseguire gli scopi individuati in sede euro-unitaria. L'incremento del canone per le concessioni di coltivazione e stoccaggio di idrocarburi è una possibilità intrinsecamente prevedibile nei rapporti di durata, che non mina, in sé, il principio di certezza del diritto; detto canone (incrementato) grava su tutte le concessioni per l'evidente ragione che la transizione energetica mira, de futuro, al prospettico abbandono (riduzione) dell'uso di fonti fossili per la produzione di energia, quale che ne sia il luogo di produzione. È irrilevante la destinazione delle somme riscosse a titolo di canone (che non ha carattere tributario), la cui ratio non è solo quella di finanziare le funzioni pubbliche connesse alla gestione della risorsa mineraria, ma anche quella di rendere strutturalmente più onerosa per i privati la produzione di tale risorsa.
• Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 19 novembre 2021, n. 7727

Accreditamento sanitario – Limiti di spesa (Costituzione, articoli 32, 81; Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8 quinquies)
Nel sistema dell'accreditamento sanitario la necessità di fissare preventivamente i tetti della spesa sanitaria è avvertita dal legislatore nazionale (articolo 8-quinques, comma 3, lettera c, Dlgs n. 502/1992), il quale così contempera il diritto alla salute (articolo 32 Cost.) con l'esigenza di salvaguardia degli equilibri di finanza pubblica (articolo 81 Cost.).
La spesa sanitaria deve tener conto della limitatezza delle disponibilità finanziarie che annualmente è possibile destinare al settore; di conseguenza, anche in ambito sanitario non è pensabile di poter spendere senza limite, avendo riguardo soltanto ai bisogni quale ne sia la gravità e l'urgenza. È la spesa a dover essere commisurata alle effettive disponibilità finanziarie, le quali condizionano la quantità ed il livello delle prestazioni sanitarie, da determinarsi previa valutazione delle priorità e delle compatibilità e tenuto conto delle fondamentali esigenze connesse alla tutela del diritto alla salute.
• Tar Milano, sezione III, 15 novembre 2021, n. 2534

Bando di gara – Impugnazione immediata (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)
In materia di procedure evidenziali (Dlgs n. 50/2016) l'onere-possibilità di immediata impugnazione delle previsioni di bando di gara sussiste solo in presenza di una lesione concreta ed attuale della situazione giuridica dell'interessato, ravvisabile esclusivamente nei casi in cui le clausole impugnate precludano con assoluta certezza l'utile partecipazione, dovendosi altrimenti attendere l'emanazione dell'atto applicativo.
Sono immediatamente escludenti, ai fini della loro immediata impugnazione, le clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ai fini della partecipazione; le regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; le disposizioni abnormi o irragionevoli; le condizioni che rendano il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente; le clausole impositive di obblighi contra ius; i bandi con gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure con formule matematiche errate; gli atti di gara mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.
• Tar Napoli, sezione III, sentenza 17 novembre 2021 n. 7298

Cittadinanza Italiana – Concessione (Legge 5 febbraio 1992, n. 91, articolo 9)
L'interesse pubblico sotteso al provvedimento di concessione della particolare capacità giuridica, connessa allo status di cittadino italiano (articolo 9 legge n. 91/1992), impone che si valutino, anche sotto il profilo indiziario, le prospettive di ottimale inserimento del soggetto interessato nel contesto sociale del Paese ospitante, atteso che, lungi dal costituire per il richiedente una sorta di diritto che il Paese deve necessariamente e automaticamente riconoscergli ove riscontri la sussistenza di determinati requisiti e l'assenza di fattori ostativi – rappresenta il frutto di una meticolosa ponderazione di ogni elemento utile al fine di valutare la sussistenza di un concreto interesse pubblico ad accogliere stabilmente all'interno dello Stato comunità un nuovo componente e dell'attitudine dello stesso ad assumersene anche tutti i doveri ed oneri.
• Tar Roma, sezione I-ter, sentenza 18 novembre 2021 n. 11876