Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana i Giudici di Palazzo Spada affrontano i temi della tutela dell’ambiente, del contenimento della spesa sanitaria, del condono edilizio, della responsabilità civile della P.A. e, infine, dell’avvalimento nelle gare pubbliche. I tribunali amministrativi, da parte loro, intervengono in materia di diniego di patente di guida, espropriazione per pubblica utilità e, ancora, sulle conseguenze sottese alla destinazione agricola di una zona.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

AMBIENTE - Consiglio di Stato, sezione IV, 10 gennaio 2022, n. 145

Il Collegio di Palazzo Spada si sofferma in tema di valutazione ambientale strategica (VAS), strumento che persegue l’obiettivo di un elevato livello di protezione dell’ambiente attraverso l’innesto di questa nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare in modo significativo sullo stesso ambiente.

Trattasi dunque di una procedura che deve essere condotta a livello di piani e programmi, e non già a livello di provvedimenti autorizzativi di singoli progetti.

La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo.

SPESA SANITARIA - Consiglio di Stato, sezione III, 10 gennaio 2022, n. 165

Sottolinea l’adito Collegio di Palazzo Spada come la spesa sanitaria sia soggetta a programmazione così che anche le prestazioni rese in regime di emergenza-urgenza sono remunerate nei limiti del tetto di spesa assegnato.

Nel deliberare il tetto di spesa, la P.A. adempie ai suoi obblighi di legge di sana gestione delle finanze pubbliche (giacché anche il sistema sanitario non può prescindere dall'esigenza di perseguire obiettivi di razionalizzazione finalizzati al raggiungimento di una situazione di equilibrio finanziario attraverso la programmazione e pianificazione autoritativa e vincolante dei limiti di spesa dei vari soggetti operanti nel sistema), sicché l'azienda sanitaria, comunicando alla struttura accreditata il limite di spesa determinato per l'erogazione delle prestazioni sanitarie, le viene, implicitamente ma inequivocamente, a manifestare il suo diniego di una spesa superiore, ovvero la sua volontà contraria a prestazioni ulteriori rispetto a quelle il cui corrispettivo sarebbe rientrato nel limite di spesa.

CONDONO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 11 gennaio 2022, n. 188

Intervenuto in materia di condono edilizio il Consiglio di Stato sottolinea l’eccezionalità della possibilità, riconosciuta ex art. 35, XIII, L. n. 47/1985, di effettuare dei lavori su un immobile abusivo.

Invero, gli interventi ulteriori, eseguiti su fabbricati non ancora condonati, ripetono le caratteristiche di illegittimità di questi ultimi, cosicché non può ammettersi la prosecuzione e/o il completamento di lavori che, in mancanza di sanatoria, devono ritenersi comunque abusivi, con conseguente obbligo per la P.A. di ordinarne la demolizione.

Il provvedimento di sanatoria può abilitare l'interessato solo alla realizzazione di interventi di mero completamento del fabbricato abusivo, senza incrementi volumetrici o di superfici, che possano renderne possibile la sua ordinaria utilizzazione purché detti interventi siano realizzati, conformemente al progetto presentato.

RESPONSABILITÀ CIVILE DELLA P.A. - Consiglio di Stato, sezione IV, 12 gennaio 2022, n. 216

Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come il paradigma cui è improntato il sistema della responsabilità civile della P.A. per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa (o per il mancato esercizio di quella doverosa) è quello della responsabilità da fatto illecito, con la conseguenza che, diversamente da quanto avviene nelle ipotesi di responsabilità contrattuale, elemento centrale da dimostrare in giudizio è l’ingiustizia del danno, requisito che implica che il risarcimento potrà essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che questo avrebbe avuto titolo per mantenere od ottenere.

AVVALIMENTO - Consiglio di Stato, sezione V, 14 gennaio 2022, n. 257

Osserva in sentenza l’adito Consiglio di Stato come, in materia di procedure ad evidenza pubblica, ricorre l’avvalimento di garanzia laddove l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento, mentre si ha l’avvalimento operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.

PATENTE DI GUIDA - Tar Milano, sezione I, 11 gennaio 2022, n. 49

Il G.A. di Milano interviene in tema di diniego di rilascio della patente di guida per carenza dei requisiti morali riportandosi alla recente sentenza n. 152/2021 con cui la Corte Costituzionale, pur riconoscendo che le fattispecie del diniego di rilascio e di revoca della patente di guida - rispettivamente disciplinate dai commi 1 e 2 dell’art. 120 Codice della Strada - richiedono un auspicabile coordinamento sistematico conseguente ai plurimi interventi che la medesima Corte Costituzionale ha effettuato sul comma 2, ha sottolineato la sostanziale differenza che intercorre tra le stesse e dunque la conformità all’art. 3 Cost. dell’automatismo ostativo al conseguimento della patente per coloro, tra gli altri, che abbiano riportato una condanna per i reati di cui agli artt. 73 e 74 D.P.R. n. 309/1990 (T.U. in materia di disciplina degli stupefacenti).

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ - Tar Salerno, sezione II, 12 gennaio 2022, n. 56

Osserva l’adito G.A. di Salerno come l’irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione di un’opera pubblica non determina il trasferimento della proprietà del bene, dalla sfera giuridica del proprietario a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata.

La realizzazione di un’opera pubblica rappresenta un impedimento alla possibilità di restituire l’area illegittimamente appresa, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva od usurpativa - di acquisizione.

Quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’Amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c..

DESTINAZIONE AGRICOLA - Tar Palermo, sezione III, 13 gennaio 2022, n. 85

Osserva in sentenza il G.A. di Palermo come la destinazione agricola di una zona non sia di per sé incompatibile, almeno di norma, con ogni insediamento produttivo o edilizio, nel senso che essa non postula necessariamente l'esistenza della sua effettiva vocazione agricola.

Una tale classificazione, spesso, ha la più generale finalità di provvedere - mediante il controllo della edificazione ovvero della allocazione di opifici di qualsiasi tipologia - ad orientare gli insediamenti urbani e produttivi in determinate direzioni, ovvero di salvaguardare precisi equilibri dell'assetto territoriale. Diversamente opinando, qualunque intervento assentito in zona agricola in vista del perseguimento di un determinato interesse pubblico finirebbe per comportare, nel tempo, la trasformazione di fatto dell'intera zona di ricaduta; con la conseguenza di poterne trarre le corrispondenti utilità urbanistiche in assenza, tuttavia, se non addirittura contro la programmazione territoriale.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

  Ambiente - Valutazione ambientale strategica. (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 7)

La valutazione ambientale strategica (VAS) agisce nella fase “a monte” del piano o programma astrattamente idoneo ad impattare significativamente sull’ambiente consentendo, se necessario, di ricorrere, poi, a misure di mitigazione da definirsi attraverso consultazioni con le altre autorità competenti nonché con le parti interessate.

A mente dell’art. 7 D.Lgs. n. 152/2006 le Regioni, con proprie leggi e regolamenti, stabiliscono le modalità per l’individuazione dei piani e programmi o progetti da sottoporre a VAS. Tale norma ha distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, preoccupandosi poi esclusivamente della prima, anche in relazione alla indicazione dei soggetti competenti per le varie fasi della stessa.  Per i casi di rilievo locale ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, evidenziando il limite di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 10 gennaio 2022, n. 145

Spesa sanitaria - Tetti di spesa. (Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8-quinquies)

Anche gli ospedali classificati, come le aziende ospedaliere pubbliche, ricadono nella gestione per accordi (art. 8-quinquies d.lgs. n. 502/1992), a monte dei quali si pone l'attività autoritativa di programmazione: ne consegue che anche per tali strutture sussiste un budget di spesa che deve essere rispettato. Il sistema sanitario non può prescindere dall'esigenza di perseguire obiettivi di razionalizzazione finalizzati al raggiungimento di una situazione di equilibrio finanziario attraverso la programmazione e la pianificazione autoritativa, e vincolante, dei limiti di spesa dei vari soggetti operanti nel sistema. L'osservanza del tetto di spesa rappresenta un vincolo ineludibile che costituisce la misura delle prestazioni sanitarie che il SSN può erogare e che può permettersi di acquistare da ciascun erogatore privato, con la conseguenza che deve considerarsi giustificata (anche) la mancata previsione di criteri di remunerazione delle prestazioni extra budget.

• Consiglio di Stato, sezione III, 10 gennaio 2022, n. 165

Condono edilizio - Opere di completamento. (Legge 28 febbraio 1985, n. 47, articolo 35)

Il condono edilizio è istituto cui non è sottesa la finalità di legittimare attività edilizia nuova e ulteriore rispetto a quella oggetto di richiesta di sanatoria. È solo in via eccezionale che l’art. 35. XIII, L. n. 47/1985 prevede la possibilità di completare le opere abusive in pendenza del procedimento di condono, richiedendo a tal fine l’instaurazione di uno specifico iter procedimentale. L’interessato deve notificare il proprio intendimento, allegando perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi. Tale previsione contempla il rispetto di determinate formalità per evitare abusi. La possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono deve esplicarsi nel rispetto delle condizioni di legge, ossia, segnatamente, dell'art.  35  cit. ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica, pena, altrimenti, l'assoggettamento alla medesima sanzione prevista per il manufatto abusivo di riferimento.

• Consiglio di Stato, sezione VI, 11 gennaio 2022, n. 188

Responsabilità civile della Pa - Bene della vita - Spettanza.

L’ingiustizia del danno che fonda la responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi si correla alla dimensione sostanzialistica di questi ultimi, per cui solo se dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica sia derivata per il privato una lesione della sua sfera giuridica quest’ultimo può ottenere il risarcimento per equivalente monetario; tutela che, invece, deve essere esclusa quando l’interesse legittimo riceva tutela idonea con l’accoglimento dell’azione di annullamento, ossia nel caso in cui il danno sia stato determinato da una illegittimità, solitamente di carattere formale, da cui non derivi un accertamento di fondatezza della pretesa del privato ma un vincolo per l’amministrazione a rideterminarsi, senza esaurimento della discrezionalità ad esse spettante. Deve negarsi il risarcimento del danno da annullamento di provvedimento di diniego del titolo edilizio o di provvedimento autorizzatorio alla realizzazione di progetti imprenditoriali ovvero di lottizzazioni, quando l’annullamento di tali provvedimenti lasci aperta la possibilità di riedizione del potere amministrativo, non potendosi riscontrare con certezza la spettanza del bene della vita.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 12 gennaio 2022, n. 216

Avvalimento - Di garanzia - Operativo. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 89)

In materia di procedure ad evidenza pubblica il ricorso all’avvalimento permette all’operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione (economico, finanziari, tecnico e professionali) previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, I, d.lgs. 50/2016). Nell’ipotesi di avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria diviene, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nell’ipotesi di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, è chiamata a mettere a disposizione determinate specifiche risorse. In ragione della sua ampia portata, l'avvalimento è istituto con un ambito applicativo generale che, in quanto tale, non tollera interpretazioni limitative volte a restringerne l'applicabilità, ad eccezione dei requisiti soggettivi inerenti alla moralità e all'onorabilità professionale a tutela della serietà ed affidabilità degli offerenti.

• Consiglio di Stato, sezione V, 14 gennaio 2022, n. 257

Patente di guida - Requisiti morali - Carenza - Conseguenze. (Dlgs 30 aprile 1992, n. 285, articolo 120; Cp, articolo 178)

In materia di diniego di rilascio della patente di guida per carenza dei requisiti morali deve riconoscersi natura vincolata al potere attribuito dell’art. 120, I, Codice della Strada: ad eccezione dei casi limite in cui risulti inserito nel sistema informativo un motivo ostativo inesistente, il destinatario del diniego risulta a conoscenza dell’adozione di un provvedimento di natura sanzionatoria nei propri confronti. Quest’ultimo costituisce il solo presupposto per l’adozione del provvedimento di diniego di rilascio della patente e nessuna motivazione è richiesta alla P.A. sulla idoneità del presupposto a determinare detto diniego. L’unico strumento volto ad eliminare l’automatismo ostativo derivante dalla condanna penale e dagli altri presupposti ivi indicati è la sopravvenienza della riabilitazione ex art. 178 c.p..

• Tar Milano, sezione I, 11 gennaio 2022, n. 49

Espropriazione per pubblica utilità - Illeciti della PA - Conseguenze. (Costituzione, articolo 42)

Nelle fattispecie di occupazione espropriativa, l’illecito della P.A. è permanente e viene meno solamente in caso di acquisizione formale del bene o di sua restituzione, fatta salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva; non in caso di c.d. rinuncia abdicativa che si pone al di fuori di ogni schema legale tipico. Essa, invero, sul piano strutturale e normativo, si espone a un triplice ordine di obiezioni, e segnatamente: non spiega esaurientemente la vicenda traslativa in capo all’Autorità espropriante; la rinuncia viene ricostruita quale atto implicito, secondo la dogmatica degli atti impliciti, senza averne le caratteristiche essenziali; soprattutto, e in senso decisivo e assorbente, non è provvista di base legale in un ambito, quello dell’espropriazione per pubblica utilità, dove il rispetto del principio di legalità è richiamato con forza sia a livello costituzionale (art. 42 Cost.), sia a livello di diritto europeo.  Occorre evitare, in materia di espropriazione cd. indiretta, di ricorrere a istituti che in qualche modo si pongano sulla falsariga della cd. occupazione acquisitiva che è istituto che non può più trovare spazio nel nostro ordinamento.

• Tar Salerno, sezione II, 12 gennaio 2022, n. 56

Destinazione agricola - Finalità.  ( Legge 17 agosto 1942, n. 1150)

La destinazione a zona agricola di una determinata area, per il suo utilizzo spesso residuale e generalizzato,  non presuppone necessariamente che essa sia utilizzata per colture tipiche o possegga le caratteristiche per una simile utilizzazione, trattandosi di una scelta, tipicamente e ampiamente discrezionale, con la quale l'Amministrazione comunale ben può avere interesse a tutelare e salvaguardare il paesaggio o a conservare valori naturalistici ovvero a decongestionare o contenere l'espansione dell'aggregato urbano. Il fatto che una zona di valenza ambientale e paesaggistica sia stata oggetto in passato di sfruttamento edilizio, urbanizzazione ed antropizzazione, non inficia la legittimità delle valutazioni effettuate dal Comune riguardo all’esigenza di preservare in maniera incisiva lo stato attuale dei luoghi precludendo ulteriori edificazioni e creando dei veri e propri corridoi ecologici tra i complessi residenziali esistenti ovvero delle aree di decongestione urbana da destinare, se del caso, a opere di rimboschimento e all’attraversamento degli impianti di telecomunicazione e di trasporto energetico.

• Tar Palermo, sezione III, 13 gennaio 2022, n. 85