Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato affronta i temi della spesa sanitaria, dell'avanzamento di carriere degli ufficiali militari, della tutela dell'ambiente, delle cause di servizio nel pubblico impiego e, infine, del condono edilizio (nelle zone vincolate).
Ai Tar vengono sottoposti i temi dell'interdittiva antimafia, del mutamento di destinazione d'uso di un immobile e dei contratti pubblici.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

SPESA SANITARIA - Consiglio di Stato, sezione II, 4 ottobre 2021, n. 6621
Sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato la natura di diritto finanziariamente condizionato del diritto alla salute in relazione alle insopprimibili esigenze di riequilibrio finanziario.
Ne consegue che la particolarità del Ssn richiede al Legislatore ordinario di bilanciare le esigenze, da un lato, di garantire egualmente a tutti i cittadini, e salvaguardare, sull'intero territorio nazionale, il diritto fondamentale alla salute, nella misura più ampia possibile e, dall'altro, di rendere compatibile la spesa sanitaria con la limitatezza delle disponibilità finanziarie che è possibile ad essa destinare, nel quadro di una programmazione generale degli interventi da realizzare in questo campo.

MILITARI - Consiglio di Stato, sezione II, 4 ottobre 2021, n. 6625
Osserva il Consiglio di Stato come, in tema di avanzamento degli ufficiali militari, la Commissione di avanzamento sia chiamata ad apprezzamenti di particolare ampiezza ed intensità che investono l'intera personalità dei candidati.
L'amplissima discrezionalità nell'analisi dei profili concerne doti che non sono definibili mediante una ponderazione aritmetica del numero e della qualità dei titoli posseduti, ma attraverso una sfumata analisi di merito degli elementi personali e di servizio emersi nei confronti di ciascuno dei soggetti scrutinati.
Nelle valutazioni così espresse non è consentito isolare uno o più singoli episodi nella carriera, sia propria che degli ufficiali assunti come termine di confronto, allo scopo di dedurre l'illegittimità del giudizio della Commissione, essendo le valutazioni riferite all'intera carriera degli scrutinandi e facendo riferimento nella loro globalità alla personalità ed alla carriera di costoro.

AMBIENTE - Consiglio di Stato, sezione V, 6 ottobre 2021, n. 6648
Sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato la legittimità di una valutazione d'impatto ambientale (via) che dichiari la compatibilità ambientale di un progetto subordinatamente al rispetto di specifiche prescrizioni e condizioni, da verificare all'atto del successivo rilascio dei titoli autorizzatori necessari per la concreta entrata in funzione dell'opus.
La via è un provvedimento espressione di ampia discrezionalità amministrativa attraverso cui la Pa ricerca attivamente, ponderando comparativamente istanze potenzialmente confliggenti, un complessivo bilanciamento fra gli interessi perseguiti con la realizzazione dell'opus, da un lato, e le contrapposte esigenze di preservazione del contesto ambientale lato sensu inteso, dall'altro.

PUBBLICO IMPIEGO – Consiglio di Stato, sezione II, 7 ottobre 2021, n. 6683
Osserva il Consiglio di Stato come, nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, il parere del Comitato di verifica delle cause di Servizio (Dpr n. 461/2001), oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per la Pa procedente, sicché l'Amministrazione stessa non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto, ex articolo 10-bis della legge n. 241/1990, in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato.
Osserva, ancora, l'adito Collegio giudicante come il giudizio medico legale afferente alle domande di equo indennizzo si fonda su nozioni scientifiche e su dati di esperienza di carattere tecnico-discrezionale, che, in quanto tali, sono sottratti al sindacato di legittimità del Ga salvi i casi in cui si ravvisi un'irragionevolezza manifesta o un palese travisamento dei fatti, ovvero quando non sia stata presa in considerazione la sussistenza di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione medica finale.

CONDONO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 8 ottobre 2021, n. 6728
Adito in tema di condono edilizio in riferimento ad un manufatto sito in zona paesaggistica il Consiglio di Stato – ricostruito il quadro normativo dalla legge n. 1497/1939 alla legge n. 47/1985, articolo 32 (applicabile anche al condono di cui all'articolo 39 Legge n. 724/1994) - sottolinea come il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo rappresenti il presupposto che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta.
La funzione dell'autorizzazione paesaggistica (ben diversa dal mero riscontro della conformità con lo strumento urbanistico, proprio del titolo edilizio) è quella di tecnicamente vagliare di volta in volta, indipendentemente dalla detta conformità urbanistica, se il manufatto presenta caratteri esterni (per volume, forme, colori, materiali, ecc.) tali, individualmente o nel loro insieme, da non arrecare oggettiva offesa ai valori protetti con il vincolo paesaggistico.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA – Tar Palermo, sezione I, 4 ottobre 2021, n. 2751
Precisa il Tar Palermo come l'interdittiva antimafia sia un provvedimento amministrativo avente natura cautelare e preventiva, in un'ottica di bilanciamento tra la tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall'articolo 41 Cost..
Esso costituisce una misura volta, ad un tempo, alla salvaguardia dell'ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pa.
Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pa si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento (articolo 97 Cost.), sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.

DESTINAZIONE D'USO - Tar Milano, sezione IV, 6 ottobre 2021, n. 2144
Osserva in sentenza il Ga di Milano come il mutamento di destinazione d'uso, ancorché senza opere (o funzionale), non risulti un'attività neutra da un punto di vista urbanistico ed edilizio, poiché modifica i parametri edilizi dell'immobile, comportando una modifica del carico urbanistico, con la necessità del previo ottenimento di un idoneo titolo abilitativo.
Invero, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, è irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l'effettuazione di opere edilizie.
Il quadro normativo di riferimento è chiaro: l'articolo 32, I, Dpr n. 380/2001, qualifica come "variazione essenziale" (sanzionata ai sensi del precedente articolo 31 con l'obbligo di demolizione e riduzione in pristino) il mutamento di destinazione d'uso che implichi una variazione degli standard ex Dm n. 1444/1968.

CONTRATTI AD OGGETTO PUBBLICO – Tar Bologna, sezione II, 6 ottobre 2021, n. 825
Secondo il Tar Bologna la convenzione urbanistica si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l'Ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi e avente ad oggetto la definizione dell'assetto urbanistico di una parte del territorio comunale: lungi dal costituire un contratto di diritto privato immediatamente disciplinato dal codice civile, deve essere inquadrata tra i contratti ad oggetto pubblico, per i quali trova applicazione, rientrando essi tra gli accordi sostitutivi di provvedimento, la disciplina degli accordi ex articolo 11 della legge n. 241/1990, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere amministrativo sottoposti ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO
 
Spesa sanitaria – Disavanzo sanitario – Commissari ad acta (Costituzione, articolo 32)
La nomina di un commissario ad acta per l'attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario, previamente concordata tra Stato e Regione interessata, che sopraggiunga all'esito di una persistente inerzia degli organi regionali, essendosi questi ultimi sottratti ad un'attività che è imposta dalle esigenze della finanza pubblica, è volta a soddisfare la necessità di assicurare la tutela dell'unità economica della Repubblica, oltre che dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti un diritto fondamentale (articolo 32 Cost.), qual è quello alla salute.
Le impellenti esigenze di riequilibrio della spesa sanitaria hanno imposto allo Stato ed alle Regioni interventi correttivi immediati, con sacrifici posti a vario titolo a carico di tutti coloro che sono presenti nello specifico settore di attività e quindi anche delle strutture accreditate, queste ultime libere di valutare la convenienza a continuare ad operare in regime di accreditamento accettando il tariffario imposto, o porsi fuori del servizio sanitario nazionale operando privatamente, a favore dei soli utenti solventi.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 4 ottobre 2021, n. 6621

Militari – Avanzamento di carriera (Dlgs 15 marzo 2010, n. 66)
In sede di avanzamento degli ufficiali militari, il giudizio della Commissione superiore di avanzamento è il risultato di una valutazione complessiva, tesa a definire per ciascun aspirante un quadro unitario delle caratteristiche peculiari possedute sotto i profili delle qualità intellettuali, professionali, fisiche, morali e di carattere, nonché dell'attitudine a ricoprire incarichi del grado superiore (Dlgs n. 66/2010).
Sfugge al sindacato giurisdizionale di legittimità ogni concreta valutazione dei titoli o la loro comparazione con quelli degli altri aspiranti, attesa la piena autonomia dei relativi giudizi, con la conseguenza che è improprio isolare soltanto pochi titoli, ancorché rilevanti nell'economia del giudizio complessivo, per affermare l'incongruenza di questo, ben potendo essere compensata la deficienza di un titolo dal possesso di altri, pure rilevanti.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 4 ottobre 2021, n. 6625

Ambiente – Valutazione di impatto ambientale (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 26)
È legittima una valutazione di impatto ambientale (via) che dichiari la compatibilità ambientale di un progetto subordinatamente al rispetto di specifiche prescrizioni e condizioni (articolo 26 Dlgs n. 152/2006).
Niente osta, in linea di principio, a che la Pa attesti che, a seguito dell'adozione futura di precisi accorgimenti, l'opera possa risultare compatibile con le esigenze di tutela ambientale.
I limiti alla legittimità di tale modus procedendi attengono al grado di dettaglio e di specificità delle prescrizioni, nonché al numero ed alla complessiva incidenza delle stesse sui caratteri dell'opera: invero, la formulazione di prescrizioni eccessivamente generiche, ovvero relative a pressoché tutti i profili di possibile criticità ambientale dell'opus, può risolversi in una sostanziale pretermissione del giudizio (assumendo carattere patologico).
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 6 ottobre 2021, n. 6648

Pubblico impiego – Comitato di Verifica per le Cause di Servizio (Dpr 29 ottobre 2001, n. 461)
Il parere del Comitato di Verifica per le Cause di Servizio è espressione di un giudizio medico-legale basato su nozioni scientifiche e su dati d'esperienza propri della disciplina applicata, che può essere censurato per vizi di manifesta irrazionalità, travisamento o mancata considerazione di fatti, ma non può essere censurato nel merito, ossia opponendovi altra opinione dell'interessato o di terzi (Dpr n. 461/2001).
Il sindacato rimesso al Ga in tale ambito, per quanto intrinseco, è limitato ad ipotesi di omessa valutazione di circostanze di fatto, ovvero di manifesta irragionevolezza, o, ancora, di palese travisamento delle risultanze di fatto.
Il Ga può censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di opinabilità, in quanto, altrimenti, il suo apprezzamento finirebbe per giustapporsi a quello altrettanto opinabile dell'Amministrazione, sostituendolo ed esondando, conseguentemente, nell'ambito delle attribuzioni a quest'ultima riservate.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 7 ottobre 2021, n. 6683

Condono edilizio – Zone vincolate (Legge 28 febbraio 1985, n. 47, articolo 32)
L'articolo 32 della legge n. 47/1985 prevede che il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del medesimo vincolo.
L'atto di autorizzazione dell'ente locale deve contenere una adeguata motivazione, dovendo indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione della Pa, in relazione alle risultanze dell'istruttoria.
La motivazione può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione: del manufatto mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati; del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni; del rapporto tra il manufatto e il contesto, mediante l'indicazione dell'impatto, anche visivo, al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 8 ottobre 2021, n. 6728

Interdittiva antimafia – Procedimento (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 21 octies; Dlgs 6 settembre 2011, n. 159, articolo 93)
L'interdittiva antimafia esclude che un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come "affidabile") e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge, ovvero ancora essere destinatario di contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate.
I procedimenti in materia di tutela antimafia sono tipicamente connessi ad attività di indagine giudiziaria e caratterizzati da ragioni di urgenza e da finalità, destinatari e presupposti, incompatibili con le ordinarie procedure partecipative, considerato anche il carattere vincolato dei provvedimenti conseguenti ai fini di cui all'articolo 21-octies, II, della legge n. 241 del 1990 (salva un'interlocuzione eventuale ex articolo 93, VII, Dlgs n. 159/2011).
• Tar Palermo, sezione I, sentenza 4 ottobre 2021, n. 2751

Destinazione d'uso – Mutamento – Titolo abilitativo (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articoli 31, 32)
Il mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell'ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti.
Inoltre, il cambio di destinazione d'uso tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, integra una vera e propria modificazione edilizia con incidenza sul carico urbanistico, con conseguente necessità di un previo permesso di costruire, senza che rilevi l'avvenuta esecuzione di opere.
A tali principi devono conformarsi le normative regionali da interpretarsi alla luce dei principi contenuti nella legge statale e, in particolare, dell'articolo 32 Dpr n. 380/2001, che, configurando come variazione essenziale il mutamento di destinazione d'uso che importa una variazione degli standard urbanistici, lo rende assoggettato alla misura ripristinatoria di cui al precedente articolo 31.
• Tar Milano, sezione IV, sentenza 6 ottobre 2021, n. 2144

Contratti ad oggetto pubblico – Pubblica Amministrazione - Supremazia (Legge 7 agosto 1990, n. 241)
Fermi i casi di contratti di diritto privato (per i quali trovano applicazione le norme del codice civile), nei casi di contratto ad oggetto pubblico la Pa mantiene la sua tradizionale posizione di supremazia.
Tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili e salvo che non sia diversamente previsto (legge n. 241/1990).
Nel caso delle convenzioni che accedono all'esercizio di potestà amministrativa (anche latamente) concessoria ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema di obbligazioni e contratti. Tuttavia, tale applicazione non può esservi se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l'atto fondativo del rapporto tra Pa e privato non è la convenzione, bensì il provvedimento, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto, nell'ambito di una più ampia finalità di pubblico interesse che ispira l'azione amministrativa.
• Tar Bologna, sezione II, sentenza 6 ottobre 2021, n. 825