Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato interviene sia avuto riguardo all’incidenza della crisi di impresa sulla disciplina sui contratti pubblici, sia sui poteri che residuano alla Pa quando, all’esito del giudizio di ottemperanza, venga nominato un commissario ad acta.

Ancora il Consiglio di Stato tratta il tema del condono edilizio (soffermandosi sul concetto di ultimazione dei lavori) e della fiscalizzazione dell’abuso edilizio. Infine perimetra la portata del diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Da parte loro i Tar trattano delle procedure negoziate, della ludopatia e dell’avanzamento di carriere degli ufficiali militari.

CONDONO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 24 maggio 2021 n. 4029

Intervenuto in tema di abusivismo edilizio il Consiglio di Stato osserva come l’onere della prova relativamente all’ultimazione dei lavori entro il termine utile ex lege per accedere al condono incombe sul privato istante non essendo l’amministrazione comunale normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono.

Quanto poi al concetto di ultimazione dei lavori (sempre ai fini della condonabilità delle opere edilizie) sottolinea l’adito Collegio di  Palazzo Spada come esso presupponga, oltre il completamento della copertura, l'esecuzione del rustico, da intendersi come la muratura di tamponatura priva delle rifiniture.

FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 25 maggio 2021 n. 4049

Osserva il Consiglio di Stato come la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria di un immobile abusivo con quella pecuniaria (fiscalizzazione dell’abuso) deve essere valutata dall'amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva e autonoma rispetto a quella di adozione dell'ordine di demolizione.

Inoltre, l’adito Collegio giudicante precisa che il lungo tempo trascorso dalla realizzazione dell’opera abusiva non è idoneo a radicare in capo al privato interessato alcun legittimo affidamento in ordine alla conservazione di una situazione di fatto illecita, per cui anche in tal caso l’ordine di demolizione assume carattere doveroso e vincolato e la sua emanazione non richiede alcuna motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.

COMMISSARIO AD ACTA – Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 maggio 2021 n. 8

L’AP. del Consiglio di Stato si sofferma sui poteri che residuano in capo alla P.A. quando, all’esito del giudizio di ottemperanza, venga nominato un commissario ad acta.

L’opzione cui aderisce l’A.P. è nel senso che la P.A., soccombente in sede giurisdizionale, non perda il proprio potere di provvedere, anche in presenza della nomina e dell’insediamento di un commissario ad acta al quale sia conferito il potere di provvedere per il caso di sua inerzia nell’ottemperanza al giudicato (ovvero nell’adempimento di quanto nascente da una sentenza provvisoriamente esecutiva, o da una ordinanza cautelare), e fino a quando lo stesso non abbia provveduto.

Fino a tale momento si verifica una situazione di esercizio concorrente del potere da parte dell’amministrazione, che ne è titolare ex lege, e da parte del commissario che, per ordine del Giudice, deve provvedere in sua vece.

GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 maggio 2021 n. 9

Le questioni all’esame dell’A.P. del Consiglio di Stato sono le seguenti:

a) se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, VI, R.D. n. 267/1942 sia causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale;

b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione;

c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara;

d) se le disposizioni ex art. 48, commi 17, 18, 19 ter D.Lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del RTI dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione.

ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI - Consiglio di Stato, sezione VI, 28 maggio 2021 n. 4103

Osserva il Consiglio di Stato come le regole in tema di trasparenza si applicano oltre che alle PP.AA. anche ai soggetti privati chiamati all'espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico, gestori di servizi, ecc.), nonché alle autorità amministrative indipendenti.

La necessaria sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto di accedere, non significa che l'accesso sia stato configurato con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante, assumendo invece una valenza autonoma, non dipendente dalla sorte del processo principale e neppure, quindi, dalla eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente l’accesso, una volta conosciuti gli atti in questione, potrebbe proporre.

PROCEDURE NEGOZIATE – Tar Piemonte, Torino, sezione I, 25 maggio 2021 n. 535

Osserva il Tar Torino come sia consentito ricorrere allo schema della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, per gli appalti sopra soglia, nella misura strettamente necessaria, in presenza si ragioni di estrema urgenza (tali da non essere compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara) determinate da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice.

Il presupposto di tale procedura è dato dall'infungibilità della fornitura o del servizio, che deve essere debitamente accertata e motivata nella delibera, o determina a contrarre dell'amministrazione.

LUDOPATIA - Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 27 maggio 2021 n. 490

Il Tar Brescia affronta il quesito se per prevenire la ludopatia i Comuni possano adottare una disciplina restrittiva dell’attività di gioco attraverso lo strumento della regolazione degli orari ex art. 50, VII, D.Lgs. n. 267/2000.

Il G.A. opta, in via generale, per una soluzione affermativa in quanto tale norma considera congiuntamente esercizi commerciali, pubblici esercizi e servizi pubblici, senza alcun riferimento al titolo su cui si basa l’attività.

La prospettiva assunta dal Legislatore è quella delle esigenze complessive degli utenti, di cui il Comune si fa interprete in quanto ente esponenziale della collettività. Anche gli orari di gioco sono quindi un aspetto dell’ordinaria regolazione dell’offerta di servizi sul territorio.

MILITARI – Tar Lazio, Roma, sezione I bis, 27 maggio 2021 n. 6301

Nella decisione in esame sottolinea il G.A. capitolino come nei giudizi di avanzamento a scelta degli Ufficiali militari gli elementi utili per la valutazione non possono essere considerati in modo separato e atomistico nella misura in cui nelle manifestazioni di giudizio da parte della Commissione Superiore di Avanzamento viene in rilievo una loro valutazione complessiva.

L’apprezzamento dei titoli dei partecipanti (da effettuarsi nell’ambito di un giudizio unico e inscindibile) non ha specifica autonomia, potendo la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso di titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione.

Abusivismo edilizio - Condono edilizio - Procedura

(L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 31)

Incombe su chi richiede il condono edilizio l’onere di provare che l’opera è stata realizzata in epoca utile per fruire di tale beneficio, in quanto, mentre il comune non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che lo richiede può, di regola, procurarsi la documentazione da cui si possa desumere che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data prevista.

Il concetto di ultimazione dei lavori rilevante ai fini della condonabilità delle opere edilizie abusive presuppone, oltre il completamento della copertura, l'esecuzione del rustico, da intendersi come la muratura di tamponatura priva di rifiniture (art. 31 L. n. 47/1985).

( Consiglio di Stato, sezione VI, 24 maggio 2021 n. 4029)

Sanatoria edilizia - Fiscalizzazione dell’abuso

(D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 36)

È inammissibile la sanatoria giurisprudenziale in quanto il requisito della doppia conformità è principio fondamentale nella materia del governo del territorio, garantendo il rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera abusiva e la presentazione dell'istanza volta ad ottenere l'accertamento di conformità (art. 36 D.P.R. n. 380/2001).

La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria dell’immobile abusivo con quella pecuniaria (fiscalizzazione dell’abuso) deve essere valutata dalla P.A. nella fase esecutiva del procedimento, successiva e autonoma rispetto a quella di adozione dell'ordine di demolizione.

(Consiglio di Stato, sezione VI, 25 maggio 2021 n. 4049)

Commissario ad acta – Amministrazione pubblica – Provvedimenti

(D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, artt. 114 e 117)

Il potere della P.A. e quello del commissario ad acta sono poteri concorrenti, di modo che ciascuno dei due soggetti può dare attuazione a quanto prescritto dalla sentenza passata in giudicato, o provvisoriamente esecutiva e non sospesa, o dall’ordinanza cautelare fintanto che l’altro soggetto non abbia concretamente provveduto.

Gli atti emanati dall’amministrazione, pur in presenza della nomina e dell’insediamento del commissario ad acta, non possono essere considerati di per sé affetti da nullità. Gli atti adottati dal commissario ad acta non sono annullabili dall’amministrazione nell’esercizio del proprio potere di autotutela, né sono da questa impugnabili davanti al Giudice della cognizione, ma sono esclusivamente reclamabili, a seconda dei casi, innanzi al Giudice dell’ottemperanza (art. 114, VI, D.Lgs. n. 104/2010), ovvero innanzi al Giudice del giudizio sul silenzio (art. 117, IV, D.Lgs. n. 104/2010).

Gli atti adottati dal commissario ad acta dopo che l’amministrazione abbia già provveduto a dare attuazione alla decisione, ovvero quelli che l’amministrazione abbia adottato dopo che il commissario ad acta abbia provveduto, sono da considerare inefficaci e, ove necessario, la loro rimozione può essere richiesta da chi vi abbia interesse, a seconda dei casi, al Giudice dell’ottemperanza o al Giudice del giudizio sul silenzio.

(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 maggio 2021 n. 8)

Gare pubbliche – Requisiti di partecipazione

(D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 48; R.D. 16 marzo 1942, n. 267, artt. 161, 186 bis)

La presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, VI, R.D. n. 267/1942 non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al Giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui al successivo art. 186 bis, IV, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale.

L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter D.Lgs. n. 50/2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, VI, R.D. n. 267/1942, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.

( Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 maggio 2021 n. 9 )

Accesso ai documenti amministrativi - Finalità

(L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 22)

L'istituto dell'accesso ai documenti amministrativi (artt. 22 e ss. L. n. 241/1990) è caratterizzato dal principio della massima ostensione, salve le limitazioni a tutela di altri interessi ritenuti meritevoli.

Va accolta una nozione ampia di strumentalità del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l'accesso, non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio.

(Consiglio di Stato, sezione VI, 28 maggio 2021 n. 4103)

Procedure negoziate – Presupposti e limiti – Tutela giurisdizionale

(D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 63)

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando (art. 63 D.Lgs. n. 50/2016) costituisce un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva.

L'urgenza del provvedere non deve essere addebitabile in alcun modo a carenze di organizzazione o di programmazione della stazione appaltante, ovvero all'inerzia della stessa.

L’impresa non invitata è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di una P.A. di procedere all’affidamento di un appalto di lavori, servizi o forniture mediante procedura negoziata.

( Tar Piemonte, Torino, sezione I, 25 maggio 2021 n. 535)

Ludopatia – Orario di gioco - Limitazione

(R.D. 18 giugno 1931 n. 773, artt. 86, 110)

La discrezionalità del Comune nella limitazione degli orari di gioco è necessariamente limitata, in quanto incide su un servizio legittimamente offerto al pubblico sulla base di una concessione dell’ADM, integrata per le sale giochi dall’autorizzazione comunale ex art. 86 R.D. n. 773/1931, e per i giochi con apparecchi AWP e VLT dall’autorizzazione della Questura ex art. 110, VI, R.D. n. 773/1931.

Vi è un sistema di controlli a monte che attribuisce ai gestori dell’attività di gioco un’aspettativa tutelabile a svolgere un’attività economicamente remunerativa, e al pubblico un’aspettativa parimenti tutelabile ad accedere alle diverse tipologie di gioco con modalità non penalizzanti.

(Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 27 maggio 2021 n. 490)

Ufficiali militari – Avanzamento di carriera

(D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66)

Le valutazioni compiute dalle Commissioni superiori di avanzamento in sede di giudizio di avanzamento a scelta degli ufficiali militari non si risolvono nella mera risultanza aritmetica dei titoli e dei requisiti degli scrutinandi, ma implicano una complessiva ponderazione delle loro qualità (definibili mediante sfumate analisi di merito) e, per conseguenza, anche la valutazione giudiziale non può essere atomistica e parcellizzata, ma deve essere globale e complessiva, di modo che la rilevanza degli incarichi non è comunque di per sé attributiva di capacità e di attitudini, le quali sono sempre accertate in concreto (D.Lgs. n. 66/2010).

La cognizione del G.A. è limitata ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti dalla Commissione.

( Tar Lazio, Roma, sezione I bis, 27 maggio 2021 n. 6301)