Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Con il nuovo anno il Consiglio di Stato si pronuncia in tema di pertinenza urbanistica e ordinanza di demolizione di immobili abusivi; affronta la questione del rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente per fatti inerenti all’esercizio delle sue funzioni nonché dell’escussione della cauzione nelle gare pubbliche rimettendo all’Adunanza Plenaria una importante questione interpretativa. Infine, tratta della fiscalizzazione dell’abuso edilizio. Da parte loro i tribunali amministrativi si soffermano sull’immigrazione, sull’accesso alle funzioni di professore universitario e, ancora, sulle fondazioni private.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

PERTINENZA URBANISTICA - Consiglio di Stato, sezione VI, 3 gennaio 2022, n. 8

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, sottolinea come il vincolo pertinenziale tra manufatto accessorio e manufatto principale deve essere inteso, sotto il profilo urbanistico edilizio, in senso oggettivo ragion per cui il primo non è suscettibile di alcuna diversa utilizzazione economica.

Gli elementi costitutivi di una tale pertinenza sono individuati: nell’esiguità quantitativa del manufatto (tale da non alterare in modo rilevante l’assetto del territorio); nell’esistenza di un collegamento funzionale tra il manufatto e l’edificio principale (non potendo, di conseguenza, il primo di essere utilizzato separatamente ed autonomamente rispetto al secondo).

Non possono ritenersi beni pertinenziali quegli interventi edilizi che, pur legati da un vincolo di servizio a un bene principale, non siano tuttavia coessenziali ma ulteriori  rispetto a esso, in quanto suscettibili di un utilizzo autonomo, e separato, e in quanto occupanti aree e volumi diversi dal bene principale.

ABUSI EDILIZI - Consiglio di Stato, sezione VI, 3 gennaio 2022, n. 10

Il Consiglio di Stato, adito in tema di abusivismo edilizio, si riporta all’orientamento interpretativo secondo cui l'ordine di demolizione di un manufatto configura un provvedimento vincolato, dal contenuto interamente predeterminato dal Legislatore (articolo 31 Dpr n, 380/2001), da assumere previo accertamento della natura abusiva dell'opera in concreto realizzata, in ragione della sua edificazione in assenza del prescritto permesso di costruire.

Non occorre una motivazione specifica in relazione al tempo intercorso o alla proporzionalità della sanzione ripristinatoria all'uopo da emettere, non risultando la Pa procedente titolare di un potere discrezionale, implicante una scelta in ordine alla tipologia di sanzione in concreto da assumere.

Di conseguenza, la demolizione risulta congruamente motivata mediante la descrizione del manufatto realizzato e l'indicazione della norma violata, trattandosi di attività doverosa e vincolata.

PUBBLICO IMPIEGO - Consiglio di Stato, sezione IV, 4 gennaio 2022, n. 25

Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come la possibilità di rimborso, o comunque di accollo, da parte della Pa delle spese legali per procedimenti penali, civili o amministrativi sostenute dal dipendente per fatti inerenti all’esercizio delle funzioni attribuitegli, a seguito del suo definitivo proscioglimento o di archiviazione in fase istruttoria (segnatamente sotto il profilo della responsabilità penale), sussisteva anche prima dell'emanazione delle norme contenute nell'articolo 18 Dl n. 67/1997 (convertito, con modificazioni, legge n. 135/1997), salvo il limite del conflitto di interessi con il dipendente stesso; pertanto, detta normativa deve intendersi come meramente confermativa di un orientamento interpretativo già emerso e consolidato.

GARA PUBBLICA - Consiglio di Stato, sezione IV, 4 gennaio 2022, n. 26

Il Consiglio di Stato, soffermandosi sulla esegesi dell’articolo 93, comma VI, Dlgs n. 50/2016 s.m.i. sottolinea come la norma individui, quale presupposto dell’escussione della cauzione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

Essa prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e pertanto: si applica automaticamente al verificarsi di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto; è priva di carattere sanzionatorio.

La presenza di orientamenti contrastanti ha reso necessario rimettere all’Ap lo stabilire se detta norma possa/debba trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione.

TITOLO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 5 gennaio 2022, n. 38

Osserva il Consiglio di Stato come il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.

Si è, invece, in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione.

IMMIGRAZIONE - Tar Milano, sezione III, 3 gennaio 2022, n. 5

Sottolinea in sentenza il Ga di Milano come, ai sensi dell’articolo 9, comma I, Dlgs n. 286/1998, il rilascio del permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo è subordinato al possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità nonché alla disponibilità di un determinato reddito e di un alloggio idoneo.

Il comma 7, lettera d), di detto articolo 9 individua, tra le cause tassative di revoca del permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo, l’assenza dal territorio dell’Unione per un periodo di dodici mesi consecutivi senza contemplare la possibilità di giustificare detta prolungata assenza.

Tuttavia la norma deve essere interpretata in modo da consentire anche allo straniero che già sia titolare di un permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo di giustificare l’assenza prolungata per oltre dodici mesi dal territorio dell’Unione.

PROFESSORE UNIVERSITARIO - Tar Lazio, sezione III bis, 3 gennaio 2022, n. 7

Adito in tema di procedure di abilitazione per l’accesso alle funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia, precisa il Ga di Roma come l’abilitazione è attribuita in base all’articolo 6 Dm 7 giugno 2016, n. 120 ai soli ai candidati che, all’esito dei cinque giudizi individuali (almeno tre dei quali positivi) e del giudizio finale a carattere collegiale, ottengano: una valutazione positiva del titolo (impatto della produzione scientifica); il possesso di almeno tre dei titoli individuati dalla Commissione e, infine, una valutazione positiva sulle pubblicazioni giudicate complessivamente di qualità elevata.

Si intende per pubblicazione di qualità elevata una pubblicazione che, per il livello di originalità e rigore metodologico e per il contributo che fornisce al progresso della ricerca, abbia conseguito o è presumibile che consegua un impatto significativo nella comunità scientifica di riferimento, a livello anche internazionale.

FONDAZIONE PRIVATA - Tar Brescia, sezione I, 4 gennaio 2022, n. 2

Sottolinea in sentenza l’adito Tar Brescia come l’azione avverso la nomina, ovvero la revoca degli amministratori e dei sindaci di una fondazione privata, non diversamente dalla nomina e revoca degli organi di una società privata, rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario, non essendo la nomina o la revoca atti autoritativi, bensì atti di esercizio delle prerogative privatistiche.

Del resto, le fondazioni che perseguono scopi di interesse generale (come gli enti del terzo settore) non rientrano di per sé solo nell’ambito dell’Amministrazione intesa in senso lato.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Pertinenza urbanistica - Pertinenza civilistica - Differenze. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 3)

Il concetto di pertinenza, ai fini urbanistici ed edilizi, ha un significato del tutto diverso rispetto alla nozione civilistica e si fonda sulla assenza di: autonoma destinazione del manufatto pertinenziale; incidenza sul carico urbanistico; modifica all’assetto del territorio. La pertinenza urbanistico-edilizia quindi: deve avere una propria identità fisica ed una propria conformazione strutturale; deve essere preordinata ad un'esigenza effettiva dell'edificio principale, al cui servizio deve essere posta in via funzionale ed oggettiva; non deve possedere un autonomo valore di mercato, nel senso che il suo volume non deve consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile cui accede.Dalla norma del l'articolo 3, I, lettera e.6), Dpr n. 380 /2001 si ricava il principio in forza della quale la pertinenza urbanistico-edilizia non può avere un volume superiore del 20% rispetto all'edificio principale.

• Consiglio di Stato, sezione VI, 3 gennaio 2022, n. 8

Abusi edilizi - Ordinanza di demolizione - Motivazione. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 31)

Quando sia decorso un considerevole lasso di tempo dalla commissione di un abuso edilizio non occorre alcuna particolare motivazione in ordine alla sussistenza di uno specifico interesse pubblico al ripristino della legittimità violata e all’affidamento ingenerato nel privato (articolo 31 Dpr n. 380/2001).  S e è vero che gravano a carico della Pa stringenti doveri di vigilanza e controllo del territorio, nonché di repressione degli abusi edilizi, è anche vero che, rispetto ad essi, l’inerzia dei pubblici uffici non può trasformarsi nel consolidamento delle posizioni di chi abbia commesso illeciti permanenti, quali debbono qualificarsi gli abusi edilizi. Il decorso del tempo non può incidere sulla doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione, con la conseguenza che l’ordinanza di demolizione anche se tardivamente adottata non deve motivare sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.

• Consiglio di Stato, sezione VI, 3 gennaio 2022, n. 10

Pubblico impiego - Dipendenti - Assoluzione - Spese legali. (Dl 25 marzo 1997, n. 67, articolo 18)

L'articolo 18 (Rimborso delle spese di patrocinio legale) Dl n. 67/1997 è norma di stretta applicazione e si applica quando il dipendente pubblico sia stato coinvolto nel processo per aver svolto il proprio lavoro, e cioè quando si sia trattato dello svolgimento dei suoi obblighi istituzionali e vi sia un nesso di strumentalità tra l'adempimento del dovere ed il compimento dell'atto o del comportamento, e non anche quando la condotta oggetto della contestazione sia stata posta in essere in occasione dell'attività lavorativa. Il Giudice Contabile, in caso di assoluzione nel merito del pubblico dipendente da un’imputazione di danno erariale, non può disporre la compensazione delle spese legali, in quanto la Pa di appartenenza del dipendente è obbligata a rimborsare le spese legali da lui sostenute in relazione al giudizio di responsabilità.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 4 gennaio 2022, n. 25

Gara pubblica - Escussione della cauzione - Rimessione all’Ap. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 93)

L’escussione della garanzia è legittimamente disposta dalla stazione appaltante in ogni caso in cui la stipulazione del contratto non sia possibile a motivo di un fatto afferente alla sfera giuridica dell’aggiudicatario, quale ben può essere la mancanza o la perdita sopravvenuta dei requisiti cui la legge subordina la partecipazione ad una gara, senza che sia necessaria alcuna ulteriore indagine. Quando al distinto profilo della possibilità di equiparare, ai fini de quibus, l’aggiudicatario propriamente detto ed il soggetto a cui favore è stata semplicemente proposta l’aggiudicazione - che può dar luogo a contrasti giurisprudenziali - è rimesso all’Ap il seguente quesito di diritto: “se l’articolo 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 4 gennaio 2022, n. 26

Titolo edilizio - Parziale difformità - Sanzione. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articoli 32, 34)

La deroga alla regola generale della demolizione delle opere edilizie abusive, per l’ipotesi della sussistenza di una parziale difformità, implica che la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria (in luogo di quella demolitoria) deve essere valutata dalla Pa nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione (articolo 34 Dpr 380/2001). Laddove trattasi di intervento edilizio abusivo eseguito su fabbricato ricadente in zona vincolata, si manifesta un decisivo ostacolo all’applicazione dell’istituto della cosiddetta “fiscalizzazione” di cui all’articolo 34, atteso che, ai sensi dell’articolo 32, III, Dpr 380/2001, gli interventi che si configurano ordinariamente variazioni essenziali, se effettuati su immobili sottoposti a vincolo paesaggistico ed ambientale, sono considerati in totale difformità dal permesso di costruire e, dunque, sottoposti sempre a demolizione totale. Tutti gli altri interventi sui medesimi immobili sono considerati variazioni essenziali e, quindi, ancora una volta passibili di demolizione totale.

• Consiglio di Stato, sezione VI, 5 gennaio 2022, n. 38

Immigrazione - Permesso di soggiorno Ue di lungo termine. ( Dpr 31 agosto 1999, n. 394, articolo 13; Dlgs 25 luglio 1998, n. 286, articolo 9)

In materia di immigrazione, a differenza che nelle analoghe disposizioni di cui all’articolo 13, comma IV, Dpr n. 394/1999, relativo al rinnovo del permesso di soggiorno ordinario, e all’articolo 9, comma VI, Dlgs n. 286/1998 (Tu immigrazione), relativo alle assenze computabili nel periodo necessario per il rilascio del permesso di soggiorno di lunga durata, l’articolo 9, comma VII, del medesimo Tu non contempla la possibilità di giustificare la prolungata assenza dal territorio dell’Unione (per un periodo di dodici mesi consecutivi) per gravi motivi. L’interpretazione costituzionalmente orientata dal principio di eguaglianza sostanziale e l’interpretazione informata alla logica inclusiva che caratterizza lo statuto dello straniero, nonché l’inammissibilità di automatismi ostativi, ove vengano in rilievo i diritti fondamentali dell’uomo, impongono tuttavia di interpretare la norma in modo da consentire anche allo straniero che già sia titolare di un permesso di soggiorno Ue per soggiornanti di lungo periodo di giustificare l’assenza prolungata per oltre dodici mesi dal territorio dell’Unione.

• Tar Milano, sezione III, 3 gennaio 2022, n. 5

Professore universitario - Abilitazione. (Dm 7 giugno 2016, n. 120, articoli 3, 4 e 5)

La normativa relativa alle procedure di abilitazione per l’accesso alle funzioni di professore universitario di prima e di seconda fascia contempla fasi di verifica di requisiti che oggettivamente i candidati possiedono, e il cui accertamento è svolto sulla base di meri parametri e indicatori, e fasi di valutazione della maturità scientifica del candidato affidata più propriamente alla discrezionalità c.d. tecnica della Commissione nella peculiare forma di giudizi di valore, implicanti competenze specialistiche di alto profilo. Tale disciplina normativa è da ricercarsi nel Dm 7 giugno 2016, n. 120 (in particolare, articolo 3; i successivi articoli indicano più nel dettaglio i criteri per la valutazione delle pubblicazioni scientifiche - articolo 4 - e i criteri e i parametri per la valutazione dei titoli - articolo 5). La discrezionalità della Commissione viene ad essere delimitata dal Legislatore con riferimento all’oggetto dell’accertamento (piena maturità o mera maturità scientifica) e ai criteri che consentono di ritenerne la sussistenza.

• Tar Lazio, sezione III bis, 3 gennaio 2022, n. 7

Fondazione privata - Amministratori e sindaci - Nomina e revoca. (Cc, articolo 2449; Dl 6 luglio 2012, n. 95, articolo 4; Legge 7 agosto 2012, n. 135; Dlgs 19 agosto 2016, n. 175, articolo 1)

Con riguardo alla società partecipata da un ente locale, pur se costituita secondo il modello in house providing, opera il principio per cui le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci (articolo 2449 del Cc), spettano alla giurisdizione del Giudice Ordinario, non di quello Amministrativo, in quanto investono atti compiuti dall'ente pubblico uti socius, non iure imperii, e posti in essere a valle della scelta di fondo per l'impiego del modello societario, ogni dubbio essendo stato sciolto a favore della giurisdizione ordinaria dalla clausola ermeneutica generale, in senso privatistico, prevista dal  Dl n. 95/2012,  articolo 4, comma 13 , convertito, con modificazioni, dalla  legge n. 135/2012 , oltre che dal principio successivamente stabilito dal  Dlgs n. 175/2016,  articolo 1, comma 3 , a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle regole privatistiche; a analoghe conclusioni si giunge in relazione alle fondazioni, soggetti di diritto privato.

• T ar Brescia, sezione I, 4 gennaio 2022, n. 2