Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

La giustizia amministrativa, nel corso di questa settimana, affronta diverse questioni giuridiche di immediato risvolto pratico-operativo.
Il Consiglio di Stato, invero, delimita l'operatività dell'avvalimento nelle gare pubbliche, puntualizza le conseguenze delle false dichiarazioni all'interno di una istanza di condono edilizio e dà atto di quali siano i punti fermi in tema di possesso dei requisiti per il
reclutamento nella Polizia di Stato. Non solo. Vaglia il tema della responsabilità civile della P.A. (quanto al danno da perdita di chance) e suggella la legittimità del punteggio numerico assegnato alle prove di un pubblico concorso.
Da parte loro i Tribunali Amministrativi trattano i temi della sussistenza di controinteressati in materia di sanzioni edilizie, della natura giuridica della responsabilità conseguente all'abbandono di rifiuti e, infine, della valenza del principio della seduta pubblica per l'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche nelle gare pubbliche.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

GARE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione V, 6 aprile 2021, n. 2762
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato, adito in materia di gare pubbliche, precisa come l'avvalimento abbia la funzione di favorire la concorrenza rimanendo ad esso estranea la finalità di porre rimedio alle insanabili carenze sopravvenute in capo all'operatore economico.
Si tratta di un istituto di matrice euro unitaria, dettato a vantaggio non solo delle imprese ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici, e di carattere generale, non tollerando, di conseguenza, interpretazioni limitative volte a restringerne l'ambito di operatività.

CONDONO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione V, 7 aprile 2021, n. 2796
Intervenuto in tema di abusi edilizi il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, si sofferma sulle conseguenze sottese al mendacio (circa la data di commissione dell'illecito edilizio) in una istanza di condono e, alla luce del particolare disfavore con cui il nostro ordinamento vede l'ottenimento di benefici originato da dichiarazioni false, precisa come tale circostanza non possa che portare al rigetto della domanda, non potendosi invocare neppure l'istituto del silenzio assenso.
Affinché sia legittimamente accolta una domanda di sanatoria di abusi edilizi perpetrati occorre che sia riscontrata la sussistenza delle condizioni previste dalla legge per ottenere il condono, attraverso un controllo in ordine alla veridicità delle dichiarazioni sottese alla domanda presentata dall'interessato.

FORZE DI POLIZIA - Consiglio di Stato, sezione IV, 8 aprile 2021, n. 2833
Il Consiglio di Stato, adito in tema di concorso pubblico per il reclutamento di allievi agenti della Polizia di Stato, precisa, quanto ai requisiti di idoneità, come essi debbano essere posseduti entro la data di scadenza del termine per la partecipazione e debbano essere verificabili nei tempi della selezione concorsuale, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Per tale via si è affermato, tra l'altro, che il riscontro della legittimità del giudizio medico legale, graduato in funzione delle peculiarità dei diversi status di impiego, deve essere effettuato avuto riguardo alle circostanze di fatto e di diritto vigenti al momento della sua emanazione, essendo irrilevante la prospettiva di un eventuale miglioramento delle condizioni di salute, dovuto a successivi trattamenti terapeutici o al semplice decorso del tempo.

RESPONSABILITÀ CIVILE - Consiglio di Stato, sezione IV, 8 aprile 2021, n. 2848
Il Consiglio di Stato, con questa sua decisione, intervenendo in tema di responsabilità civile della Pa si sofferma in particolare sul danno da perdita di chance ritenuto sussistente allorché si verifica la perdita della sola possibilità di conseguire un risultato vantaggioso (ovvero di evitarne uno sfavorevole).
Di tale figura di danno si sottolinea la natura cangiante (a seconda che venga declinata nell'ambito della responsabilità extracontrattuale o in quella contrattuale, nonché con riferimento al danno patrimoniale o non patrimoniale) e le due concezioni -quella ontologica e quella eziologica- che valgono ad apportare differenze significative sul versante applicativo (accertamento; liquidazione; poteri del Giudice).
La sentenza presta adesione alla tesi che àncora il risarcimento della chance all'esistenza di una possibilità connotata da un serio e concreto margine circa il conseguimento del bene della vita (o dell'utilità finale), pur con alcune puntualizzazioni.

CONCORSI PUBBLICI – Consiglio di Stato, sezione VI, 9 aprile 2021, n. 2893
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato precisa come, in riferimento ai pubblici concorsi, le commissioni esaminatrici godano di ampia discrezionalità nella valutazione dei titoli e già nella stessa catalogazione e graduazione dei titoli valutabili.
Quale logica conseguenza si ha che il sindacato di legittimità del Ga è ammesso nelle sole ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità od abnormità dei criteri (ovvero di loro non intellegibilità e trasparenza) e delle valutazioni, nonché per travisamento di fatto od errore procedurale commesso nella formulazione di queste.
Inoltre il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove, o ai titoli, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni.

SANZIONI EDILIZIE – Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 6 aprile 2021, n. 319
Secondo quanto afferma il Tar Brescia, in riferimento alle sanzioni edilizie, non sussistono di regola controinteressati poiché tali sanzioni hanno carattere reale, tendendo al ripristino della legalità violata e, pertanto, l'autore dell'esposto, anche se menzionato espressamente nel provvedimento demolitorio, non deve necessariamente essere evocato in giudizio.
Siffatto principio subisce una importante deroga nell'ipotesi in cui ci si trovi di fronte non già ad un generico vicino di casa bensì ad un soggetto il cui diritto di proprietà risulti direttamente leso da un'opera edilizia abusiva e che, in quanto tale, è direttamente avvantaggiato dal diniego di titolo edilizio e dall'ordine di demolizione, vantando dunque un interesse qualificato a difendere la propria posizione giuridica di titolare di un diritto di proprietà.

AMBIENTE – Tar Campania, Napoli, sezione V, 7 aprile 2021, n. 2300
Il Tar Napoli, adito con riguardo ad una vicenda in cui erano stati disposti rimozione e smaltimento di rifiuti abbandonati, sottolinea come, rispetto alla legge generale sul procedimento amministrativo, che detta la generale doverosa comunicazione di avvio del procedimento, più pregnanti siano in materia ambientale gli obblighi di contradditorio con gli interessati (articolo 192, III, Dlgs n. 152/2006).
Deve ritenersi la necessità, nella specifica materia ambientale, dell'accertamento in contraddittorio della condizione dei luoghi, prospettato dalla legge come specifico dovere dell'Amministrazione che si aggiunge al generale dovere di comunicare l'avvio del procedimento.

GARE PUBBLICHE – Tar Piemonte, Torino, sezione II, 8 aprile 2021, n. 373
Il Tar Torino, con la sentenza in esame, ribadisce come, nelle procedure evidenziali, abbia portata fondamentale l'obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica che discende dal principio di trasparenza e risponde, all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa. La violazione di tale obbligo non è una mera mancanza formale, bensì una violazione sostanziale che invalida la procedura.
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO 

Gare pubbliche – Avvalimento (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 89)
In materia di procedure evidenziali deve riconoscersi all'avvalimento la funzione di favorire la concorrenza e non anche quella di rimediare a insanabili carenze sopravvenute in capo all'operatore economico.
Le prestazioni contrattuali dell'appalto, pur se in concreto eseguite nell'ambito dell'organizzazione aziendale dell'ausiliaria (ossia attraverso l'organizzazione messa a disposizione dall'ausiliaria tramite il contratto di avvalimento), rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell'impresa concorrente alla gara (ausiliata).
Quest'ultima è, e resta, la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell'ausiliaria e il contratto si ritiene eseguito dalla impresa concorrente (ausiliata), cui viene rilasciato il certificato di esecuzione.
• Consiglio di Stato, sezione V, 6 aprile 2021, n. 2762

Condono edilizio – Istanza – Domanda infedele (Legge 28 febbraio 1985 n. 47, articolo 35)
L'istanza di condono edilizio che presenti al suo interno una dichiarazione mendace in relazione alla data di realizzazione delle opere non può che essere respinta, né il mero decorso del tempo in presenza di dichiarazioni mendaci consente il formarsi del silenzio assenso.
Il condono edilizio è una procedura avente natura giuridica eccezionale, e straordinaria, e l'interessato al buon esito della pratica deve assolvere all'onere d'individuare nel dettaglio la consistenza materiale dell'illecito edilizio riferita al singolo immobile, né può restare inerte di fronte alle doverose istanze d'integrazione recapitategli dal Comune.
Affinché sia legittimamente accolta una domanda di sanatoria di abusi edilizi perpetrati occorre che sia riscontrata la sussistenza delle condizioni espressamente previste dalla legge attraverso un controllo in ordine alla veridicità delle dichiarazioni sottese alla domanda presentata dall'interessato.
Detto controllo avviene in sede amministrativa, in prima battuta, e successivamente ed eventualmente in sede giurisdizionale: in carenza di esito positivo di tale riscontro la domanda è legittimamente respinta.
• Consiglio di Stato, sezione V, 7 aprile 2021, n. 2796

Forze armate – Forze di Polizia – Arruolamento (Dlgs 29 maggio 2017, n. 95, articolo 3, VII bis)
Deve considerarsi non ripetibile il giudizio di inidoneità psico-fisica e attitudinale espresso in occasione dei reclutamenti nelle Forze Armate e di Polizia, e come tale sindacabile esclusivamente ove il candidato escluso provi la specifica violazione di particolari disposizioni che disciplinano la fase degli accertamenti, ovvero il mal funzionamento della apparecchiatura tecnica impiegata per gli accertamenti.
L'idoneità psico-fisica al servizio incondizionato, e quella richiesta per l'arruolamento, non consiste nella mera assenza di patologie implicanti disturbi funzionali, ma richiede una particolare prestanza fisica e psicologica che ben può essere impedita anche da alterazioni organiche non patologiche accertate.
Sono irrilevanti gli esiti positivi di pregressi arruolamenti (perché sono diverse le norme di riferimento, le condizioni di stato, e tenuto conto dell'evoluzione delle condizioni psico-fisiche).
• Consiglio di Stato, sezione IV, 8 aprile 2021, n. 2833

Responsabilità civile della Pa – Danno da perdita di chance (c.c., articolo 2043)
Nel sistema della responsabilità civile della Pa, quanto al danno da perdita di chance, la chance non comprende quel bene giuridico che ha consistenza di mera possibilità di conseguimento del risultato, ma quel bene giuridico (rispetto al quale può tanto configurarsi un diritto soggettivo, quanto un interesse legittimo, quanto, ipoteticamente, altra situazione giuridica di vantaggio) che ha consistenza di probabilità seria e concreta di conseguire un risultato favorevole.
La valutazione relativa al grado di consistenza della chance rileva sotto il profilo dell'accertamento dell'ingiustizia del danno e deve essere compiuta dal Giudice secondo le evidenze del caso concreto, per verificare che il fatto lesivo è effettivamente illecito, per aver inciso, in maniera ingiustificata, su una situazione giuridicamente meritevole di tutela.
Quanto ai profili di causalità, la causalità materiale deve intercorrere in termini di certezza, seppure accertata secondo la regola del più probabile che non, tra la condotta illecita e asseritamente lesiva e la lesione della situazione di vantaggio; la causalità giuridica deve intercorrere fra questa lesione e il tipo di pregiudizio che si assume essersi prodotto.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 8 aprile 2021, n. 2848

Concorsi – Prove – Punteggio (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 3)
Il voto numerico attribuito dalle commissioni esaminatrici alle prove scritte, o orali, di un concorso pubblico o di un esame di abilitazione esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la sua motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti,
Quando il criterio prescelto dal Legislatore per la valutazione delle prove scritte nell'esame è quello del punteggio numerico, costituente la modalità di formulazione del giudizio tecnico-discrezionale finale espresso su ciascuna prova, con indicazione del punteggio complessivo utile per l'ammissione all'esame orale, tale punteggio, già nella varietà della graduazione con la quale si manifesta, esterna una sintetica valutazione che si traduce in un giudizio di sufficienza o di insufficienza, a sua volta variamente graduato a seconda del parametro numerico attribuito al candidato, che non solo stabilisce se quest'ultimo ha superato o meno la soglia necessaria per accedere alla fase successiva del procedimento valutativo, ma dà anche conto della misura dell'apprezzamento riservato dalla commissione esaminatrice all'elaborato e, quindi, del grado di idoneità o inidoneità riscontrato
• Consiglio di Stato, sezione VI, 9 aprile 2021, n. 2893

Ordinanza di demolizione – Impugnazione – Controinteressati (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 41)
Nell'impugnazione di un'ordinanza di demolizione non sono di regola configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall'esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo abbia provveduto a segnalare all'amministrazione l'illecito edilizio da altri commesso.
Non vi è una biunivoca corrispondenza tra legittimazione ad agire per l'annullamento di un titolo edilizio illegittimo e qualità di litisconsorte necessario nel giudizio per l'annullamento di un provvedimento sanzionatorio: sia perché la più ampia legittimazione attiva deriva, nel primo caso, da una precisa scelta del Legislatore (a maggior garanzia del corretto assetto urbanistico); sia perché, con riguardo alla seconda ipotesi, un indiscriminato ampliamento del novero dei litisconsorti necessari dal lato passivo si risolverebbe in un correlativo restringimento, quantomeno fattuale, della possibilità di agire utilmente in giudizio da parte del destinatario del provvedimento sanzionatorio.
• Tar Lombardia, Brescia, sezione II, 6 aprile 2021, n. 319

Ambiente – Abbandono di rifiuti – Responsabilità – Accertamento (Dlgs 3 aprile 2006, articolo 192; Legge 7 agosto 1990, articoli 7, 21 octies)
In materia ambientale vi è la necessità dell'accertamento della responsabilità soggettiva, in contraddittorio con i soggetti interessati, da parte dei soggetti preposti al controllo, sia allorquando si proceda nei confronti dei soggetti ritenuti responsabili dell'abbandono dei rifiuti, sia allorquando si proceda nei confronti del proprietario dell'area sul quale è avvenuto lo sversamento, che con il suo comportamento doloso o colposo abbia agevolato lo sversamento compiuto da terzi.
Con l'art.icolo 192, III, Dlgs n. 152/2006, si è inteso rafforzare e promuovere le esigenze di un'effettiva partecipazione allo specifico procedimento dei potenziali destinatari del provvedimento conclusivo; di conseguenza, la preventiva, formale comunicazione dell'avvio del procedimento per l'adozione dell'ordinanza sindacale volta a fronteggiare le situazioni di accertato abbandono o deposito incontrollato di rifiuti, costituisce un adempimento indispensabile al fine dell'effettiva instaurazione di un contraddittorio procedimentale con gli interessati, non potendosi applicare il temperamento che l' articolo 21 octies, della legge n. 241/1990 apporta alla regola generale dell'articolo 7 della stessa legge.
• Tar Campania, Napoli, sezione V, 7 aprile 2021, n. 2300

Gare pubbliche – Offerte tecniche – Apertura delle offerte (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 30)
Nelle gare pubbliche la mancata pubblicità delle sedute per l'apertura delle offerte tecniche impedisce a monte il valido e sicuro ingresso delle offerte nel procedimento di gara.
L'unica forma di autotutela possibile è data dall'annullamento di tutti gli atti della procedura, precedenti e successivi, nonché dalla rinnovazione di tutte le operazioni di presentazione delle offerte in modo da fornire ai partecipanti ed alla stazione appaltante le idonee garanzie sulla integrità, non manomissione e provenienza dei plichi stessi.
La rilevanza di tale violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative da essa derivanti; la verifica dell'integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura.
• Tar Piemonte, Torino, sezione II, 8 aprile 2021, n. 373