Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato tratta i temi della tutela dell'ambiente, della responsabilità civile della Pa (avuto riguardo al cosiddetto danno da ritardo), della sanatoria edilizia e della fiscalizzazione dell'abuso edilizio e, infine, dei funzionari tecnici universitari. Da parte loro i Tar affrontano le materie del vincolo paesaggistico, del riparto di giurisdizione in tema di contributi pubblici e delle assunzioni al pubblico impiego.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

AMBIENTE – Consiglio di Stato, sezione II, 8 novembre 2021 n. 7408
Il Consiglio di Stato si sofferma in materia assoggettamento a V.I.A. (valutazione di impatto ambientale) di un progetto riferito (nel caso concreto) ad un impianto per il recupero di rifiuti inerti.
Lo statuto procedimentale della v.i.a. è speciale: lo scrutinio discrezionale circa il quomodo (e, prima ancora, circa lo stesso an – cd. opzione zero) dell'incisione dell'assetto ambientale recata dal progetto viene svolto coram populo, al fine di rendere quanto più possibile democratica, partecipata e condivisa una scelta che, inevitabilmente, si ripercuote sulla vita quotidiana di tutti gli attori (economici, sociali, collettivi, istituzionali) presenti sul territorio.
Il sindacato giurisdizionale in materia si arresta alla soglia dell'illogicità, della contraddittorietà, dell'irragionevolezza, senza poter accedere alla diretta valutazione del merito delle scelte ex lege riservate alla P.A..

RESPONSABILITÀ CIVILE DELLA PA - Consiglio di Stato, sezione V, 8 novembre 2021 n. 7428
In sentenza il Consiglio di Stato osserva come con l'espressione "danno da ritardo" (art. 2-bis L. n. 241/1990) si ha riguardo all'ipotesi in cui la P.A. abbia tardivamente adottato il provvedimento richiesto, all'ipotesi in cui il procedimento si sia concluso (tardivamente) con l'emanazione di un provvedimento negativo, o ancora al caso della mera inezia, ossia il caso in cui l'inerzia dell'amministrazione si sia protratta oltre la durata del termine previsto per la conclusione del procedimento.
Nel caso di domanda di risarcimento del danno conseguente alla ritardata conclusione del procedimento ricorre il requisito dell'ingiustizia se sia dimostrato che il superamento del termine di legge abbia impedito al privato di ottenere il provvedimento ampliativo favorevole, per il quale aveva presentato istanza.

SANATORIA EDILIZIA - Consiglio di Stato, sezione VI, 9 novembre 2021 n. 7448
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come sia illegittima l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive emessa in pendenza della già avvenuta presentazione di una domanda in sanatoria (art. 36 D.P.R. n. 380/2001), poiché nelle more della definizione di tali domande, tutti i procedimenti sanzionatori in materia edilizia sono sospesi.
L'accertamento di conformità, o sanatoria ordinaria (ex art. 36 qui in esame) consiste nella regolarizzazione di abusi formali, in quanto l'opera è stata sì effettuata senza il preventivo titolo o in difformità dallo stesso, ma senza violare la disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione che a quello di presentazione della domanda (cd. doppia conformità).

TITOLO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 10 novembre 2021 n. 7480
Intervenuto in tema di fiscalizzazione dell'abuso edilizio il Consiglio di Stato precisa come alla disposizione di cui all'art. 38 D.P.R. n. 380/2001 sia sotteso il divieto, per il Comune, in caso di adozione di un nuovo titolo edilizio, di riprodurre i medesimi vizi (formali o sostanziali che siano) che detto titolo avevano connotato.
L'applicazione della suddetta disposizione è presidiata da due condizioni: da un lato, la motivata valutazione circa l'impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative; dall'altro lato, la motivata valutazione circa l'impossibilità di restituzione in pristino.
La prima attiene alla sfera della P.A. e presuppone che l'attività di convalida del provvedimento amministrativo (sub specie del permesso di costruire), mediante la rimozione del vizio della relativa procedura, non sia oggettivamente possibile, mentre la seconda attiene alla sfera del privato e concerne la concreta possibilità di procedere alla restituzione dei luoghi in pristino stato.

UNIVERSITÀ – Consiglio di Stato, sezione VI, 12 novembre 2021 n. 7544
Il Consiglio di Stato, adito in tema di (diniego di) riconoscimento del servizio prestato come funzionario tecnico universitario, osserva come debba riconoscersi la possibilità che il Legislatore preveda, a favore dei dipendenti pubblici all'atto dell'assunzione, il riconoscimento dei servizi già prestati in pubbliche amministrazioni, limitandolo ai casi di passaggi di carriera tra diverse amministrazioni, in presenza però di un'identità ordinamentale che consenta di ravvisare una corrispondenza di qualifiche, ovvero addirittura all'ipotesi di omogeneità di carriera per il servizio prestato anteriormente alla nomina.
In presenza di un simile presupposto, peraltro, il riconoscimento deve essere operato in modo da evitare irragionevoli disparità di trattamento.

VINCOLO PAESISTICO-AMBIENTALE - Tar Milano, sezione III, 10 novembre 2021 n. 2493
Si sofferma il G.A. di Milano sulla corretta esegesi dell'art. 167, V, D.Lgs. n. 42/2004 secondo cui, quando, a seguito di apposita istanza, venga accertata la compatibilità paesaggistica di un intervento realizzato in assenza della relativa autorizzazione, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. Tale sanzione pecuniaria si pone come alternativa alla sanzione di carattere reale della rimozione dell'opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica, con scelta rimessa all'amministrazione preposta alla tutela del vincolo.
Si tratta di sanzione non avente carattere meramente afflittivo, ma anche riparatorio alternativo al ripristino dello status quo ante, tanto che, da un lato, essa viene ragguagliata al danno arrecato e al profitto conseguito mediante la trasgressione e, da altro lato, gli introiti da essa assicurati sono finalizzati ad interventi di salvaguardia e recupero dei valori ambientali.

CONTRIBUTI PUBBLICI – Tar Roma, sezione I, 10 novembre 2021 n. 11556
Il Tar Roma, nella decisione in esame, soffermandosi sul riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi pubblici, osserva: è configurabile una situazione soggettiva d'interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del G.A., solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario;
qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall'acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al G.O..

PUBBLICO IMPIEGO - Tar Catanzaro, sezione II, 10 novembre 2021 n. 1957
Osserva il Tar Catanzaro in riferimento alla procedura per il conferimento di un incarico individuale con contratto di lavoro autonomo ex art. 7, VI, D.Lgs. n. 165/2001 (T.U. pubblico impiego) sussista la giurisdizione del G.A..
Invero, una lettura sistematica di detto T.U. induce a interpretare estensivamente il concetto di assunzione di dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 63, IV, ritenendo che sussista la giurisdizione del G.A., tanto in presenza di una controversia relativa ad una procedura concorsuale volta all'assunzione di lavoratori subordinati, quanto in presenza di una controversia relativa ad una procedura concorsuale volta al conferimento di incarichi ex art. 7, VI, assegnati ad esperti, mediante contratti di lavoro autonomo di natura occasionale o coordinata e continuativa, per far fronte alle medesime esigenze cui ordinariamente sono preordinati i lavoratori subordinati della P.A..

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO 

Ambiente – Valutazione di impatto ambientale.(Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, All. V)
Ferma restando la discrezionalità della P.A. nelle valutazioni che svolge in sede di screening, e la doverosità in tale sede di ogni cautela, la decisione di sottoporre un progetto a valutazione di impatto ambientale (VIA) deve essere adeguatamente motivata in relazione a fattori di oggettiva pericolosità rivenienti dagli indici di cui all'Allegato V D.Lgs. n. 152/2006.
È legittima una v.i.a. che dichiari la compatibilità ambientale di un progetto subordinatamente al rispetto di specifiche prescrizioni e condizioni, da verificare all'atto del successivo rilascio dei titoli autorizzatori necessari per la concreta entrata in funzione dell'opus.
I limiti alla legittimità di tale modus procedendi attengono al grado di dettaglio e di specificità delle prescrizioni, nonché al numero ed alla complessiva incidenza delle stesse sui caratteri dell'opera: la formulazione di prescrizioni eccessivamente generiche, ovvero relative a pressoché tutti i profili di possibile criticità ambientale dell'opus, potrebbe risolversi in una sostanziale pretermissione del giudizio.
Consiglio di Stato, sezione II, 8 novembre 2021 n. 7408

Responsabilità civile della P.A. – Ritardo – Risarcimento danni. (Legge 7 agosto 1990 n. 241, articolo 2 bis)
La responsabilità della P.A. per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità da fatto illecito aquiliano e non già di responsabilità da inadempimento contrattuale.
Stante la natura extracontrattuale della responsabilità civile della P.A. per danno da ritardo (art. 2-bis L. n. 241/1990), ne segue che elemento costitutivo del diritto al risarcimento del danno non è solo la condotta lesiva dell'amministrazione (da intendersi quale violazione del termine per la conclusione del procedimento), ma anche l'evento dannoso (il danno ingiusto), il c.d. danno – conseguenza, il nesso di causalità correlante la condotta ad entrambi i danni, e l'elemento soggettivo del dolo e della colpa; la mancanza di uno soltanto di questi elementi comporta il rigetto della domanda di condanna al risarcimento del danno per assenza della responsabilità della P.A..
Consiglio di Stato, sezione V, 8 novembre 2021 n. 7428

Sanatoria edilizia – Ordinanza di demolizione – Rapporti. (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 36)
La presentazione di una istanza di accertamento di conformità (art. 36 D.P.R. n. 380/2001) non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso; non vi è pertanto alcuna automatica necessità per l'amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione.
Essa determina soltanto un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso. In caso di rigetto dell'istanza, che peraltro sopravviene in caso di inerzia del Comune dopo soli 60 giorni, l'ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia.
È illegittima l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive emessa in pendenza della già avvenuta presentazione di una domanda in sanatoria poiché nelle more della definizione di tali domande tutti i procedimenti sanzionatori in materia edilizia sono sospesi.
Consiglio di Stato, sezione VI, 9 novembre 2021 n. 7448

Titolo edilizio – Annullamento – Fiscalizzazione dell'abuso edilizio. (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 38
L'annullamento del permesso di costruire ex art. 38 D.P.R. n. 380/2001 non comporta per il Comune l'obbligo sempre e comunque di disporre la demolizione di quanto realizzato sulla base del titolo annullato, ma è circoscritto al divieto, in caso di adozione di un nuovo titolo edilizio, di riprodurre i medesimi vizi (formali o sostanziali che siano) che detto titolo avevano connotato (cd. fiscalizzazione dell'abuso edilizio).
Laddove la P.A. (o il Giudice in sede di contenzioso) ritenga che i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l'annullamento in sede giurisdizionale, siano relativi all'insanabile contrasto del provvedimento autorizzativo con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica, essa dovrà escludere l'applicabilità del regime di fiscalizzazione dell'abuso in ragione delle non rimovibilità del vizio.
Consiglio di Stato, sezione VI, 10 novembre 2021 n. 7480

Università - Tecnici laureati – Ricercatori . (Legge 14 gennaio 1999 n. 4)
Le funzioni dei tecnici laureati - di ausilio ai docenti universitari e di gestione dei laboratori - sono diverse da quelle dei ricercatori; nonostante una certa assimilazione dei rispettivi compiti, rimane una essenziale differenziazione tra le due categorie.
La previsione di un meccanismo di transito agevolato da un ruolo all'altro, come il concorso riservato, non è di per sé sufficiente a colmare queste differenze e, tuttavia, di questo meccanismo, previsto dalla L. n. 4 del 1999, i tecnici laureati potevano beneficiare solo se, alla data di entrata in vigore della legge stessa, avessero svolto almeno tre anni di attività di ricerca.
Ciò dimostra che il Legislatore del 1999 ha voluto dare riconoscimento a una situazione di fatto, data dall'utilizzazione della figura del tecnico laureato come canale di accesso alla carriera universitaria e dal conseguente svolgimento di attività di ricerca da parte dei tecnici laureati.
Consiglio di Stato, sezione VI, 12 novembre 2021 n. 7544

Vincolo paesistico-ambientale – Violazioni – Sanzione pecuniaria. (Dlgs 22 gennaio 2004 n. 42, articolo 167)
Nel caso di violazioni relative alla tutela del vincolo paesistico-ambientale, l'art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 prevede una sanzione pecuniaria alternativa alla sanzione di carattere reale della rimozione dell'opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica, rimettendo la scelta tra le due all'amministrazione preposta alla tutela del vincolo.
La sanzione è delineata non come mera sanzione pecuniaria, ma come sanzione riparatoria alternativa al ripristino dello status quo ante; proprio in funzione della sua natura di carattere ripristinatoria alternativa alla demolizione viene ragguagliata al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione e le somme sono utilizzate per finalità di salvaguardia, interventi di recupero dei valori ambientali e di riqualificazione delle aree degradate.
Tale sanzione non ha carattere punitivo, è sottratta al principio della responsabilità personale dell'autore della violazione ed è trasmissibile agli eredi.
Tar Milano, sezione III, 10 novembre 2021 n. 2493

Contributi pubblici – Controversie - Giurisdizione.
Sussiste la giurisdizione del G.O. quando il finanziamento pubblico è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla P.A. è demandato soltanto il compito di verificare l'effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l'an, il quid, il quomodo dell'erogazione.
L'erogazione del contributo pubblico crea un credito dell'interessato all'agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dalla P.A. erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il G.O. è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare la P.A. che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione concessi, adducendo l'inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo.
Tar Roma, sezione I, 10 novembre 2021 n. 11556

Pubblico impiego – Assunzione. (Dlgs 30 marzo 2001 n. 165, articolo 35)
L'art. 35, III, d.lgs. n. 165/2001 (T.U. pubblico impiego), stabilisce che le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si debbano conformare, tra l'altro, al principio secondo il quale la composizione delle commissioni deve avvenire esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.
Ragioni di ordine sistematico e teleologico impongono quindi di interpretare estensivamente il concetto di assunzione formulato dalla norma ex art. 63 T.U. che disciplina la giurisdizione, prevedendo la giurisdizione amministrativa quando la controversia riguardi una procedura concorsuale indetta da una P.A. quale che sia il tipo di contratto di lavoro da stipulare all'esito del concorso.
Tar Catanzaro, sezione II, 10 novembre 2021 n. 1957