Cooperazione tra imprese nella Due Diligence di sostenibilità: attenzione ai rischi antitrust

L’Unione Europea ha recentemente introdotto la Direttiva sulla Due Diligence di Sostenibilità (CS3D), un’iniziativa che mira a promuovere la responsabilità sociale delle imprese e a integrare la sostenibilità nella loro governance.

Questa direttiva, approvata nel marzo 2024, obbligherà a monitorare e gestire gli impatti negativi sui diritti umani e sull’ambiente lungo le loro catene di fornitura.

Si tratta di una direttiva il cui campo di applicazione va molto aldilà delle circa seimila imprese “in scope”, ma che riguarderà anche tutte le decine di migliaia di imprese impattate indirettamente in quanto facenti parte della complessiva catena di valore.

Molte imprese non hanno le risorse o la capacità per adempiere agli obblighi derivanti dalla CS3D. A fronte di tale difficoltà, un livello di cooperazione tra le imprese è indispensabile ed è infatti incoraggiato dal legislatore europeo, purché ciò avvenga nel rispetto delle regole a tutela della concorrenza.

Tale valutazione di conformità è rimessa in primo luogo alle imprese in base al principio del cd. “self-assessment”, stante l’ormai ventennale superamento del sistema di notifica preventiva che permetteva alle imprese di chiedere alla Commissione europea e alle autorità nazionali una valutazione ex ante di conformità alle regole antitrust degli eventuali accordi con i propri concorrenti.

La Commissione europea, consapevole del ruolo che il diritto della concorrenza deve svolgere nel facilitare gli obiettivi del Green Deal e per agevolare il self assessment da parte delle imprese, ha aggiornato le Linee guida sull’applicabilità dell’articolo 101 TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale (Linee guida orizzontali), introducendo un capitolo dedicato alla valutazione degli accordi di sostenibilità.

Ad esempio, le Linee guida orizzontali considerano in linea di principio neutri sotto il profilo antitrust gli accordi che riguardano il “comportamento interno” delle imprese concorrenti, purché tali accordi non riguardano parametri concorrenziali (prezzo, quantità, qualità, scelta, innovazione), ma hanno la finalità di accrescere la reputazione del settore come “ecologicamente responsabile”.

Ancor più rilevante per gli obblighi derivanti dalla CS3D è l’espressa menzione nelle Linee guida orizzontali di accordi relativi alla creazione di banche dati contenti informazioni sui fornitori o i distributori “sostenibili”, a condizione che tali accordi non comportino l’obbligo di “imporre alle parti di acquistare da tali fornitori o di vendere a tali distributori”.

Nonostante queste aperture, restano delle zone grigie che probabilmente orienteranno le priorità di enforcement della Commissione europea e della autorità nazionali nel prossimo futuro. Si pensi al caso della creazione di una banca dati condivisa contenente informazioni su fornitori o distributori “sostenibili” (un’ipotesi espressamente menzionata nelle Linee guida orizzontali), ma che viene utilizzata anche per celare lo scambio di informazioni sensibili dal punto di vista commerciale, quali ad esempio i prezzi di acquisto o rivendita di un determinato prodotto.

O ancora, accordi che mirano esclusivamente a garantire la conformità con standard internazionali non adeguatamente applicati (anch’essi espressamente menzionati nelle Linee guida orizzontali), ma che avrebbero come effetto collaterale quello di un significativo aumento dei prezzi per i consumatori.

In questo contesto, tanto la Commissione europea quanto le autorità antitrust dei singoli stati membri sono quindi chiamate a un difficile compito. Sarà infatti indispensabile una applicazione il più possibile uniforme delle regole di concorrenza di derivazione UE alle specifiche modalità con cui le imprese coopereranno per assicurare gli obblighi della CS3D, così da individuare una chiara linea di demarcazione tra i comportamenti leciti e quelli illeciti.

La prassi olandese offre un esempio della difficoltà nell’individuare tale linea di demarcazione: nel 2022 l’Autorità per i Consumatori e i Mercati dei Paesi Bassi approvò nel 2022 un accordo tra rivenditori del settore del giardinaggio per escludere fornitori che utilizzavano determinati pesticidi, pur avendo ritenuto alcuni anni prima contrario alle regole antitrust un accordo tra operatori nel mercato del pollame volto a promuovere standard condivisi di benessere animale che avrebbero però comportato un aumento dei prezzi che i consumatori si sarebbero trovati a pagare.

In definitiva, sarà necessaria una cooperazione di tutti i soggetti coinvolti (legislatore UE, autorità garanti, e imprese) per individuare un corretto punto di equilibrio tra la promozione di pratiche sostenibili da parte delle imprese, il perseguimento degli obiettivi politici che si pongono alla base del Green Deal e la prevenzione di comportamenti anticoncorrenziali.

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*A cura dell’avvocato Marco Lupoli, senior associate di A&O Shearman

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