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Crypto art e NFT: quali tutele?

di Roberto Colantonio*

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Tratto da Plusplus24 e Smart24

In breve

NFT è l'acronimo di "non fungible token", che potremmo tradurre con: "Gettoni non sostituibili".Il termine ci riporta alla memoria i vecchi gettoni che utilizzavamo per i telefoni pubblici.


Unicità, rarità e indivisibilità

NFT è l'acronimo di "non fungible token", che potremmo tradurre con: "Gettoni non sostituibili".

Il termine ci riporta alla memoria i vecchi gettoni che utilizzavamo per i telefoni pubblici.

Si calcola che solo in Italia siano stati prodotti circa 600 milioni di questi gettoni telefonici, dischi metallici color bronzo con scalanature atte ad essere "lette" dalla macchinetta che ne contava gli scatti. Gettone viene dal francese jeter, che significa sia "gettare", inteso in questo caso come colatura di metallo, che "contare". I gettoni al principio erano strumenti di calcolo, come l'abaco.

La coincidenza è significativa perché i gettoni di ieri, come i token di oggi sono, essenzialmente, delle unità di misura e in units sono predeterminate le emissioni di criptovaluta. I gettoni telefonici venivano spesso utilizzati come moneta, ma non erano moneta. Non avevano valore nominale, né corso forzoso. Eppure venivano comunemente scambiati, da ultimo, al valore di una moneta di duecento lire. I gettoni telefonici, figli di un'altra era, presentano dei punti in comune con gli NFT.

Gli NFT non sono moneta, neppure elettronica; sono piuttosto una valuta virtuale.

Dei gettoni gli NFT hanno la "concretezza", perché non frazionabili. L'NFT È un prodotto unico e "forzosamente" raro; per quanto sia riproducibile in serie, non avrebbe senso farlo, perché non potrebbe avere alcun valore di scambio.

Un valore che aumenta in proporzione alla difficoltà di reperibilità. La scarsità, una scarsità artificiale, è un elemento essenziale degli NFT. Il concetto di fungibilità ha una precisa valenza giuridica.

Nel nostro ordinamento, l'art. 1378 del codice civile disciplina il trasferimento di cose determinate nel loro genere. Due cose tra loro fungibili possono essere sostituite l'una con l'altra, in adempimento di un'obbligazione assunta.

Unico, raro e indivisibile, l'NFT è qualcosa di intangibile, che si muove ed opera nel mondo digitale e risponde a un'esigenza a lungo sentita. Sarà la risposta giusta?

Proprietà vs Internet

"Se è su internet, non si paga." Quante volte l'abbiamo pensato? Questo vale solo per le immagini, i testi e i video di pubblico dominio, per i quali sono scaduti i diritti patrimoniali d'autore o perché rilasciati con licenza common creative od open source. Tutte le altre opere sono protette. Il diritto d'autore prevede esenzioni soltanto per la cd. copia privata e per un tassativo numero di utilizzazioni consentite, il cd. Fair use.

Il discorso sugli NFT parte da lontano. Da una tutela degli intangibili attuata mediante protezioni legali come brevetti, marchi e licenze, la disciplina sulla concorrenza sleale, il segreto industriale e gli accorgimenti per non divulgare il know how aziendale. L'NFT permette di far girare una propria creazione intellettuale su internet senza compromettere la paternità e la proprietà dell'opera.

L'NFT ha macinato numeri impressionanti, ad es., nel campo del collezionismo, con i cd. Collectibles, dove i CryptoKitties hanno preso il posto delle vecchie scatole di fiammiferi svedesi e nel Gaming, con i giocatori che acquistano armi e armature virtuali per personalizzare i propri personaggi nei giochi online. In un memorabile episodio di The Big Bang Theory, un hacker ruba al protagonista Sheldon Cooper dal suo account di World of Warcraft il raro "Struzzo da battaglia", gettando l'autoproclamatosi futuro premio Nobel per la Fisica nella disperazione più nera. Il giro d'affari che coinvolge gli NFT è in crescita e si parla di cartolarizzare beni immobili, in una nuova fattispecie atipica che prende un po' dalla multiproprietà e un po' dal rimedio dell'ipoteca.

Primo passo verso una consacrazione definitiva o gigantesca bolla speculativa? Solo il tempo ce lo dirà. Intanto le migliori menti sono in fibrillazione: una tennista croata ha messo in vendita spazi pubblicitari su una parte della sua pelle e un artista italiano (Ozmo) ha utilizzato un NFT per ricostruire un'opera andata distrutta.

L'Arte (analogica) e la Blockchain

Inanto l'Arte sta esplorando le opportunità del mondo digitale, con la Blockchain, per autenticare le opere d'arte e certificarne i passaggi di proprietà. Le opere d'arte sono generalmente beni mobili, per cui non esiste un sistema di pubblicità legale, come ad es. il registro dei beni immobiliari o dei beni mobili registrati, quali automobili, navi, aerei, etc.

Una certa tutela è prevista per i beni culturali, ovvero le cose immobili e mobili che, ai sensi degli artt. 10 e 11 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, "presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà." (Art. 2) Nonché per le opere create più di 70 anni prima da un artista non vivente. Tutte le altre opere sono liberamente alienabili, esportabili e persino distruttibili. Anzi, il legislatore ha evitato accuratamente di dare una definizione di opera d'arte e accorda una protezione a tutte le opere dell'ingegno di carattere creativo, "che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione" (art. 2575 Codice civile e art. 1 Legge sul diritto d'autore) una consacrazione definitiva o gigantesca bolla speculativa? Solo il tempo ce lo dirà. Intanto le migliori menti sono in fibrillazione: una tennista croata ha messo in vendita spazi pubblicitari su una parte della sua pelle e un artista italiano (Ozmo) ha utilizzato un NFT per ricostruire un'opera andata distrutta.

L'Arte (analogica) e la Blockchain

Inanto l'Arte sta esplorando le opportunità del mondo digitale, con la Blockchain, per autenticare le opere d'arte e certificarne i passaggi di proprietà. Le opere d'arte sono generalmente beni mobili, per cui non esiste un sistema di pubblicità legale, come ad es. il registro dei beni immobiliari o dei beni mobili registrati, quali automobili, navi, aerei, etc.

Una certa tutela è prevista per i beni culturali, ovvero le cose immobili e mobili che, ai sensi degli artt. 10 e 11 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, "presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà." (Art. 2) Nonché per le opere create più di 70 anni prima da un artista non vivente. Tutte le altre opere sono liberamente alienabili, esportabili e persino distruttibili. Anzi, il legislatore ha evitato accuratamente di dare una definizione di opera d'arte e accorda una protezione a tutte le opere dell'ingegno di carattere creativo, "che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione" (art. 2575 Codice civile e art. 1 Legge sul diritto d'autore)

Non essendo un registro pubblico, nel vero senso della parola, cioè tenuto da una pubblica autorità, è persino in dubbio se possa rilevare ai fini della buona o cattiva fede dei terzi ed essere a loro opponibile. Non è obbligatorio autenticare un'opera d'arte e le transazioni che la riguardano con il metodo della "catena dei blocchi" e tutti gli altri strumenti consueti restano validi. Provenienza, autenticità e tracciabilità sono ben lungi dall'essere risolte definitivamente con la Blockchain, che si "limita" (anche se non è poco!) a mettere tutte le operazioni in fila indiana, attestando la priorità di un "anello" rispetto a un altro, ma non anche verso chi ha scelto di non aderire a questa procedura che è e resta, lo si ripete, su base volontaria.

A complicare il tutto c'è il fatto che il mondo dell'arte, soprattutto quella contemporanea, è decontrattualizzato. Le opere passano di mano con la sola autentica, quando c'è, e rari sono i casi di contratti – scritti – di compravendita. Decontrattualizzazione che è più il portato di una economia relazionale, dove raccomandazioni, preferenze e diritti di prelazione su opere non ancora messe in mostra sono all'ordine del giorno, che di pratiche elusive. Anche se forti sono le polemiche per il diritto di seguito e la misura dell'Iva. Proprio su una contrattualizzazione smart (e onerosa) punta ad esempio Ethereum, alimentandola con la propria criptovaluta. La Blockchain resta, però, un sistema privato – come private sono le piattaforme NTF-, con tutti i suoi limiti, che è comunque una risposta a una realtà fatta di falsi, furti, ricettazione di opere rubate, plagi, appropriazione indebita.

L'Arte digitale

Con gli NFT l'arte digitale fa, indubbiamente, un salto di livello. La blockchain è di supporto a opere analogiche, esistenti nella realtà materiale. L'arte digitale, di contro, è quella che viene creata direttamente al computer ed è infatti conosciuta come computer art o arte multimediale e può essere fruita solo attraverso un supporto tecnologico. L'arte digitale è, in effetti, un'arte in continua riproduzione, come in un loop. Nell'arte digitale non c'è il cd. corpus mechanicum, il supporto dell'opera: la tela di un quadro, la materia di una scultura, a meno di non considerare come tale il codice con cui è "scritta" (e i software sono riconosciuti da tempo come opere dell'ingegno protette). L'arte digitale, rimasta finora un settore di nicchia – e non è detto che non rimanga a questo stadio, passate le mode del momento - è, pertanto, quella più esposta a pratiche abusive di appropriazione e di utilizzo. Un'opera analogica, per finire sul web, ha bisogno di una trasposizione: una foto o un video che la riprendano (e i diritti d'autore del fotografo e del videomaker vanno ad aggiungersi a quelli dell'artista). Un'opera digitale è già sul computer e l'artista può inviarla in rete con un clic del mouse.

L'arte digitale, con il codice NFT, diventa crypto art, arte più efficacemente protetta. Il proprietario dell'NFT potrà rintracciare la sua opera nel web o identificarla su qualsiasi altro supporto informatico e far valere i propri diritti. Da un ordine di inibizione, compresa la richiesta di oscuramento al provider che ospita il sito, alla richiesta di pagamento di una fee per l'utilizzo. Negli NFT i diritti proprietari e i diritti patrimoniali d'autore coincidono; l'opera digitale si possiede utilizzandola. Mentre per le opere analogiche, oggetto della vendita, salvo diversa pattuizione, è solo la proprietà del supporto dove è stata realizzata. Il Louvre è, tecnicamente, proprietario della tela su cui è dipinta la Gioconda e non della Gioconda e così vale per le altre opere, di collezioni pubbliche o private. C'è spazio, negli NFT, per il diritto morale d'autore. Ma è ben poca cosa. Innanzitutto perché il nome dell'autore non è visibile nell'NFT a occhio nudo, ma è incorporato nel codice sottostante e poi perché l'autore dell'NFT potrebbe non coincidere con l'autore dell'opera digitale, ma essere solo la persona che si è mossa prima per registrarla: paternità vs priorità? L'opera digitale nasce prima dell'NFT, per poi diventare tutt'uno. C'è poi un altro, enorme limite. Chi acquista l'NFT non ha la certezza che l'autore non ne crei poi altri, in un gesto emulativo e controproducente, allo stesso modo di come Leonardo, per tornare al nostro esempio, avrebbe potuto dipingere dieci, cento Gioconde, come fece secoli dopo Vincenzo Peruggia (che, sembra, si limitò a sei copie). Tecnicamente ogni NFT, anche se tratto da una stessa opera digitale, è unico e il valore sarebbe salvaguardato dalla predatazione. L'NFT ha una data certa e certo varrebbe di più quello creato per primo. Mentre è da discutere se le successive siano da considerarsi copie o meno.

La cripto-arte rappresenta, in un certo senso, un'evoluzione della criptovaluta, che è solo un algoritmo, irripetibile, in quanto ha un contenuto, dato dall'opera stessa.
Chi compra criptoarte non fa speculazione o, meglio, non fa soltanto speculazione, acquista un'opera originale, che non potrà appendere a una parete, ma che resterà, indiscutibilmente, sua.

Il denaro è un bene fungibile. Quando qualcuno presta una somma di denaro ad un altro, il debitore dovrà restituire un importo analogo, non certo le stesse, medesime, banconote! Il fatto che ogni banconote abbia un numero di serie differente non rileva, restano cose determinate nel genere. Le monete, ad es., non sono neppure numerate e hanno corso legale esattamente come le banconote. Sia banconote che monete sono realizzate e messe in commercio in un numero finito e ben determinato dall'ente emittente. Non così la criptovaluta.

Se per la criptovaluta si è ricorsi all'infungibilità è perché, trattandosi di società private, non poteva esserci la certezza della quantità di emissione se non personalizzando ogni singolo token. La natura privatistica delle criptovalute non è, d'altronde, un caso. "Bitcoin nasce proprio nel 2008, anno della grande crisi americana, come metodo alternativo per scambiare denaro senza passare per i canali bancari ufficiali, ritenuti inaffidabili." (Bitcoin e criptovalute. A cura di Ranieri Razzante. Maggioli Editore, 2018. Pag. 7.) L'infungibilità accomuna poi i token con le opere d'arte. Un'opera d'arte è sempre originale, unica, infungibile perché non può essere sostituita da un'altra. Non vi sono opere d'arte equivalenti.

Se 69 milioni di dollari vi sembrano pochi

L'arte contemporanea – e l'arte digitale, per anagrafe, è tutta arte contemporanea – è scandita dai record raggiunti dalle vendite all'asta. E questo vale ancor di più per gli NFT, dove la quotazione è l'unica cosa che conti. Il nome dell'artista passa in secondo piano, anzi, molto spesso si cela dietro uno pseudonimo.

Non si conoscono infatti l'identità di Pak, artista digitale che ha avviato una collaborazione con Sotheby's, né quella dell'artista autore dell'opera venduta per 69 milioni di dollari nel marzo 2021 dall'altra famosa casa d'aste, Christie's, che si fa chiamare Beeple. Nomi da Street artist o da hacker dei tempi di Burning Chrome. Con artisti che assomigliano sempre più a "designer/sviluppatore/stregone onnisciente." (La definizione è di Maria Adelaide Marchesoni, in "Criptoarte e case d'asta sdoganano la criptovaluta. Sotheby's ci prova con Pak." Articolo Il Sole24ore, di. 27.03.2021.)

È incerto persino se si tratti di artisti individuali o di gruppi e quindi non si sa neppure se si sta comprando un'opera collettiva o meno. Nuovi mercati, nuovi collezionisti. L'acquirente di Beeple è un fondo internazionale dedicato proprio alle criptovalute.

Le piattaforme che commerciano in NFT promettono spesso una proprietà senza confini, ma le criticità ci sono. A partire dalla tecnologia, troppo costosa per il singolo artista (l'attività di mining – coniazione -di nuova criptovaluta richiede computer sempre più potenti e di conseguenza costosi), che – per ora? – è messa gratuitamente a disposizione da nuovi intermediari, in un settore non ancora regolamentato e con profili transazionali. E sotto il tappeto degli NFT rischia di essere "nascosti" – come suggerisce il termine crittografia – una serie di nodi irrisolti: la paternità delle opere, l'effettiva identità degli acquirenti e dei loro successivi aventi causa e la natura del loro acquisto, se a titolo personale o professionale, anche con risvolti in tema di diritto di seguito, Iva applicabile, possibile evasione fiscale e riciclaggio, il rischio della ricettazione, fino ad arrivare alla tutela dei consumatori e ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali e persino il possibile finanziamento del terrorismo. Forse il difetto di fondo è nel vedere l'arte (solo) come investimento, quando le opere d'arte sono e restano, anche se digitali e tokenizzate, beni illiquidi. Il sistema delle tutele arranca sempre dietro a chi apre nuovi mercati, ma alla fine li raggiunge sempre, come il cocchiere Pedro di Manzoniana memoria.

L'unica variabile è chi rimarrà scottato e chi ci guadagnerà nel frattempo. In fondo, chi si ritrova oggi con dei gettoni telefonici non può più cambiarli da nessuna parte.

*Avvocato, si occupa di diritto del lavoro, proprietà intellettuale ed Art law, abilitato al patrocinio in Corte di Cassazione. Autore di: "Compendio di diritto d'autore" Primiceri editore, 2017; "il Collezionista d'arte contemporanea" Iemme edizioni, 2018; "Nuovo Compendio di diritto dei beni culturali" GM Press edizioni 2021.

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