Esame avvocato

Esame d'avvocato: la soluzione al caso di civile presentato nel webinar del 20 aprile

di Giuseppe Finocchiaro

Si è chiuso da poco il primo convegno on line organizzato Gruppo 24 Ore dal titolo «Il nuovo esame da avvocato - Le indicazioni pratiche per le prove». Dopo l'uscita delle linee guida elaborate guida della Commissione centrale, presieduta da Cristiana Maccagno - che fra le novità più rilevanti haprevisto l'esclusione dal primo orale delle leggi speciali del codice penale e civile e per quanto riguarda quest'ultimo anche del Libro V e VI - abbiamo dovuto sostituire il caso annunciato in precedenza che riguardava le parti escluse del civile. Di conseguenza, la relazione del Professore Giuseppe Finocchiaro (professore associato di Diritto processuale civile presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell'Università degli Studi di Brescia) ha avuto per oggetto un quesito diverso, cioè relativo caso di un contratto preliminare di vendita immobiliare nel quale sia previsto un termine per la stipula del definitivo. Qui sotto trovate la soluzione discussa nel corso dell'incontro. Domani appuntamento con la soluzione al caso di penale. Continuate a seguirci.

CASO TEORICO-PRATICO DI DIRITTO CIVILE

a cura di Giuseppe Finocchiaro

IL QUESITO

Tizio e Caio concludono con scrittura privata contratto preliminare di vendita con cui concordano sia il bene promesso, sia il prezzo, sia il termine per la stipulazione del definitivo.
Dopo la scadenza del termine Tizio e Caio concludono per iscritto un accordo in forza del quale prorogano il termine e si danno reciprocamente atto del contestuale avvenuto pagamento immediato di una caparra confirmatoria.

Dopo la scadenza del termine prorogato, Caio formula verbalmente a Tizio una proposta di ulteriore proroga dietro il pagamento di un’ulteriore caparra.

Con scrittura privata Tizio per iscritto manifesta esclusivamente la propria volontà di incassare l’ulteriore caparra confirmatoria, senza rendere alcuna dichiarazione scritta in ordine alla richiesta di ulteriore proroga del termine.

Prima della scadenza di questo ultimo termine Caio invita Tizio a concludere il definitivo.

Tizio oppone che il termine per la conclusione del definitivo, già prorogato una volta, è ormai scaduto, non potendo ritenersi che il contratto preliminare potesse essere stato validamente modificato in difetto della forma scritta.

  Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, dopo aver chiarito se il termine è stato ulteriormente prorogato, illustri le strategie processuali più appropriate per tutelare le sue ragioni ed in particolare, per consentirgli di acquisire l’immobile promesso.

Gli strumenti per lo svolgimento

LO SCHEMA PER LA DISCUSSIONE DEL QUESITO

1) Inquadramento generale

Il caso è tratto dalla fattispecie decisa dalla ordinanza della II Sezione della Corte di cassazione del 30 marzo 2021, n. 8765 (Pres. Di Virgilio, Rel. Dongiacomo), che ha ribadito il principio di diritto già in precedenza affermato da Cassazione 27 febbraio 2008, n. 5197, secondo cui nei contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad substantiam (come nel caso del preliminare di vendita immobiliare), la volontà comune delle parti deve rivestire tale forma soltanto nella parte riguardante gli elementi essenziali (consenso, res, pretium), che devono risultare dall'atto stesso e non possono ricavarsi aliunde. Ne consegue che, qualora in un contratto preliminare di vendita immobiliare sia previsto un termine per la stipula del definitivo, la modifica di detto elemento accidentale e la rinuncia della parte ad avvalersene non richiedono la forma scritta, non concernendo tale accordo direttamente il diritto immobiliare, né incidendo su alcuno degli elementi essenziali del contratto.

A – LE NOZIONI TEORICHE

2) Le questioni di diritto: il contratto preliminare; la forma; la distinzione tra elementi essenziali e non del contratto.

B – LA SOLUZIONE DEL CASO

3) Le risposte ai quesiti posti dal caso alla luce di Corte di cassazione, sezione II, 30 marzo 2021, n. 8765

LA DISCUSSIONE DEL QUESITO

1) Inquadramento generale

La recente ordinanza della Corte di cassazione del 30 marzo 2021, n. 8765, ha ribadito il principio di diritto già in precedenza affermato da Corte di cassazione 27 febbraio 2008, n. 5197, confermando che la modifica o la proroga del termine per la stipula del definitivo contenuta in un contratto preliminare avente ad oggetto diritti reali immobiliari, non richiede la forma scritta a pena di nullità.

A – LE NOZIONI TEORICHE

 2) Le questioni di diritto

Il contratto preliminare: definizione…

Il contratto preliminare può essere definito come il contratto in virtù del quale i contraenti si obbligano vicendevolmente alla conclusione di un successivo contratto, il c.d. contratto definitivo.

…forma

Ai sensi dell’articolo 1351 del Cc, “Il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo”. In forza dell’articolo 1350, n. 1, del Cc, in particolare devono essere conclusi per iscritto “i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”.

La distinzione tra elementi essenziali e accidentali del contratto

Nonostante il contratto sia generalmente da considerarsi in modo unitario, atteso che esso è il risultato della volontà di tutti le parti, la legge stessa impone talvolta di considerare separatamente i diversi elementi da cui è composto.

Ad esempio, ai sensi dell’articolo 1419, comma 2, del Cc, “La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”.

In particolare, come ha chiarito la Corte di cassazione, nell’ambito del contratto preliminare sono elementi essenziali soltanto:

- la manifestazione del consenso;

- l’individuazione dell’oggetto del preliminare, da individuarsi sulla base del definitivo;

- l’individuazione del corrispettivo pattuito.

Gli altri elementi, tra cui anche la fissazione di un termine per la conclusione del definitivo, sono accidentali.

Questi, in linea di principio, possono essere definiti come quegli elementi la cui assenza non inficia la validità del contratto.

Questa distinzione in ordine agli elementi essenziali e accidentali del contratto si ripercuote altresì sul requisito formale: come chiarito dalla Corte di cassazione, infatti, ove il contratto deve farsi per iscritto, ex articolo 1350 del Cc, la forma scritta è richiesta soltanto per gli elementi essenziali, non anche per quelli accidentali, come appunto, in relazione al contratto preliminare, l’apposizione di un termine finale entro cui stipulare il definitivo.

Il principio dell’affidamento di buona fede

Questa conclusione, peraltro, pare conforme ai generali principi dell’affidamento e della buona fede, a fronte delle concorrenti circostanze che, nella specie, da un lato, Tizio e Caio avessero già concordato in precedenza una proroga del termine, dall’altro Caio abbia rilasciato una dichiarazione espressa per iscritto per l’accettazione della caparra.

La caparra confirmatoria

Con specifico riguardo a questa, vale sottolineare che la traccia espressamente qualifica le caparre previste negli accordi tra Tizio e Caio come “confirmatorie”.

Ai sensi dell’articolo 1385 del Cc, la caparra confirmatoria è data da una parte all’altra “al momento della conclusione del contratto”.

Anche questa circostanza suggerisce di ritenere che Tizio e Caio avessero rinnovato il preliminare prevedendo un altro più esteso termine.

L’esecuzione in forma specifica

L’obbligazione di concludere un contratto riceve anche una tutela di carattere processuale, essendo possibile chiedere ed ottenere la “Esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto”.

Ai sensi dell’articolo 2932 del Cc, infatti, “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

“Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l’ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che non sia ancora esigibile”.

Si tratta di uno di quei casi, ex articolo 2908 del Cc, eccezionali, espressamente “previsti dalla legge”, in cui “l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

Ai fini della tutela delle ragioni di Caio, il suo difensore deve avviare in sede giurisdizionale nei confronti di Tizio un’azione giudiziaria, preoccupandosi di trascrivere la relativa domanda ai sensi dell’articolo 2652 del Cc, nei registri immobiliari in modo da rendere opponibile la propria pretesa nei confronti degli eventuali terzi aventi causa da Tizio.

B – LA SOLUZIONE DEL CASO

La soluzione del caso si rinviene nelle pronunce della Cassazione del 30 marzo 2021, n. 8765, e del 27 febbraio 2008, n. 5197.

  Riferimenti normativi: articoli 1350, 1351, 1385, 2652 e 2932 del Cc.

  D. Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, dopo aver chiarito se il termine è stato ulteriormente prorogato, illustri le strategie processuali più appropriate per tutelare le sue ragioni ed in particolare, per consentirgli di acquisire l’immobile promesso

 R. Il termine apposto ad un preliminare di compravendita immobiliare non è un elemento essenziale del contratto: di conseguenza, il termine è validamente ed efficacemente prorogato anche senza il ricorso alla forma scritta.

Per tutelare le ragioni di Caio, occorre proporre nei confronti di Tizio domanda, da trascrivere nei registri immobiliari, giudiziale di esecuzione in forma specifica ex articolo 2932 del Cc.

Così il principio di diritto

Nei contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad substantiam (come nel caso del preliminare di vendita immobiliare), la volontà comune delle parti deve rivestire tale forma soltanto nella parte riguardante gli elementi essenziali (consenso, res, pretium), che devono risultare dall'atto stesso e non possono ricavarsi aliunde. Ne consegue che, qualora in un contratto preliminare di vendita immobiliare sia previsto un termine per la stipula del definitivo, la modifica di detto elemento accidentale e la rinuncia della parte ad avvalersene non richiedono la forma scritta, non concernendo tale accordo direttamente il diritto immobiliare, né incidendo su alcuno degli elementi essenziali del contratto.

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