Gare pubbliche, l’annullamento di un lotto travolge l’intero bando
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza 11 ottobre 2024, n. 8171 con riguardo alla violazione dell’obbligo inserimento dei Criteri Ambientali Minimi per alcuni lotti di una procedura di gara per la Gestione degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)
In presenza di una procedura di gara suddivisa in più lotti, l’annullamento giurisdizionale del bando di gara, ancorché pronunciato in relazione ad un solo dei lotti, produce sempre effetti in relazione a tutti i lotti in cui è suddivisa la procedura. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sezione III, con la sentenza 11 ottobre 2024, n. 8171 con riguardo alla violazione per alcuni lotti della “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)” dell’obbligo di inserimento dei Criteri Ambientali Minimi (C.A.M.).
Per la Terza sezione del Collegio non si deve condurre una valutazione caso per caso della natura unitaria o non della procedura di gara, in quanto, per un verso, il bando ha natura di atto amministrativo generale e il suo annullamento produce effetti erga omnes; per l’altro, la suddivisione in lotti non esclude la natura unitaria della gara, avendo tale suddivisione solo una funzione proconcorrenziale, estranea - quando non in conflitto - con l’interesse al risultato che l’amministrazione si propone di soddisfare attraverso il contratto, la cui causa negoziale si coglie solo avendo riguardo all’intera operazione amministrativa e contrattuale.
In altre parole, prosegue la decisione, “la scelta di suddividere in lotti, funzionale a favorire l’accesso delle piccole e medie imprese alle gare, non è – rispetto all’interesse portato dall’Amministrazione nella vicenda negoziale – ‘naturale’, ma al contrario artificiale, e può cozzare con l’interesse pubblico al raggiungimento del risultato avuto di mira dalla stazione appaltante”. “La causa negoziale nella quale si sostanzia l’interesse dell’Amministrazione all’approvvigionamento si coglie dunque solo avendo riguardo all’intera operazione amministrativa e contrattuale”.
Del resto, prosegue la decisione con riguardo al caso concreto, due argomenti sono dirimenti nell’escludere una visione “atomistica e parcellizzata” dell’unica legge di gara. In primo luogo, non risulta che la suddivisione in lotti abbia seguito un criterio (funzionale, o prestazionale) diverso da quello meramente quantitativo (di suddivisione su base territoriale e geografica). In secondo luogo, la violazione accertata “non ha avuto riguardo a profili dotati di reali attributi di autonomia in relazione a ciascun lotto”. Ragion per cui non assumono rilievo elementi meramente formali, quali la valutazione, per ciascun lotto, delle caratteristiche concrete del fabbisogno energetico, la compilazione dei documenti dell’offerta secondo la specificità di ogni singolo lotto o l’affidamento di tante convenzioni-quadro quanti sono i lotti.
Del resto, il fatto che legge di gara “imponesse la compilazione dei documenti dell’offerta secondo la specificità di ogni singolo lotto non esclude infatti che proprio l’offerta fosse comunque condizionata, a monte, e per ciascun lotto in pari misura e con medesimi effetti, dal recepimento o meno dei criteri ambientali in sede di lex specialis”.
Più in generale, il Cds afferma il “carattere recessivo” del tema della natura unitaria o non unitaria della gara suddivisa in lotti, tutte le volte che siano impugnati “segmenti comuni” della procedura. La soluzione accolta, prosegue il Consiglio, rende poi del tutto pertinente il richiamo al concetto di “invalidità caducante”, dal momento che, una volta venuto meno il bando nella sua interezza quale atto amministrativo generale, ciò non può non comportare l’automatica caducazione anche degli atti consequenziali ancorché non impugnati, come sono quelli delle procedure relative agli altri lotti.
La sentenza chiarisce poi che il vizio di nullità per violazione o elusione di giudicato ha portata generale ai sensi dell’articolo 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, e pertanto può essere fatto valere non solo dalla parte risultata vittoriosa nel giudizio a quo (la quale dovrà necessariamente adire il giudice dell’ottemperanza), ma anche da chiunque vi abbia interesse, attraverso l’azione di nullità davanti al giudice del rito ordinario.
E che in tema di procedure ad evidenza pubblica, sussiste l’interesse a ricorrere, sub specie di interesse strumentale alla riedizione della gara, nell’ipotesi in cui alla ricorrente sia stata preclusa la partecipazione alla gara per carenza dei requisiti previsti proprio dal bando di cui aveva chiesto la caducazione, ciò inverando l’esistenza di una lesione concreta e attuale della sua sfera giuridica, e sussista l’astratta possibilità di partecipare alla nuova gara che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto indire a seguito dell’annullamento della precedente, ovvero l’utilità “mediata” che le sarebbe derivata dall’accoglimento del ricorso.
