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Il caso di penale sulle condizioni di applicabilità della aggravante della minorata difesa

Da una recente ordinanza della Cassazione un focus sulle diverse tesi giurisprudenziali

di Nicola Graziano

PENALE/ CIRCOSTANZE DEL REATO – MINORATA DIFESA

 

TITOLO

Sulle condizioni di applicabilità della aggravante della minorata difesa

 

di Nicola Graziano

 

IL QUESITO

Tizio e Caio vengono condannati in primo grado per il furto tramite sottrazione di diciassette bancali in legno, giacenti sul piazzale della ditta "Alfa s.r.l.", all'interno del quale gli agenti si erano introdotti di notte, scavalcando la sbarra posta a presidio dell'accesso e caricando i reperti su di un furgone all'uopo noleggiato. Il Tribunale di XY ha affermato, all'esito della convalida dell'arresto in flagranza, la responsabilità penale degli imputati per il reato ai medesimi ascritto aggravato ex art. 61 n. 5 cod. pen., ritenuta la configurabilità della aggravante della c.d. minorata difesa alla stregua del mero dato cronologico relativo al tempus commissi delicti e senza considerare le altre circostanze, quali la presenza di dispositivi di videoripresa e della vigilanza privata.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio e Caio rediga l’atto di appello avverso la decisione di condanna sopra detta, soffermandosi in particolare sull'effettiva sussistenza di una condizione di minorata difesa nel caso in esame.

 

LO SCHEMA PER LA DISCUSSIONE DEL QUESITO

 

1) Inquadramento generale

La Cassazione penale, Sezione V, con l’ordinanza, 19 marzo 2021 n. 10778 affronta il tema dell’ambito di operatività della circostanza aggravante di cui all’art. 61, n. 5, c.p. c.d. della minorata difesa (l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa), rimettendo alle Sezioni Unite la seguente questione di diritto: “se il furto commesso in tempo di notte debba ritenersi solo per questo aggravato ai sensi dell’art. 61 n. 5 c.p.“.

La Cassazione, infatti, dà conto di un conflitto interpretativo tra colori i quali ritengono che la commissione del reato in ora notturna integra di per sé gli estremi dell’aggravante della minorata difesa e la tesi di chi esclude che, ai fini della configurabilità della minorata difesa, il tempo di notte ex se possa realizzare automaticamente l’aggravante sopra indicata.

A – LE NOZIONI TEORICHE

2) Le questioni di diritto sostanziale

A) Le circostanze del reato

La definizione dell’istituto

Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato (circum stant). Come tali non sono necessari per la sua esistenza ma incidono sulla sua gravità o rilevano come indice della capacità a delinquere del soggetto, comportante una modificazione, quantitativa e qualitativa, della pena. La loro presenza trasforma il reato semplice in reato circostanziato, aggravato o attenuato.

Principi che regolano l’istituto tipologie di circostanze

Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della tassatività delle circostanze e della obbligatorietà della loro applicazione (art 59, comma I, c.p.).

Effetti delle circostanze

Circa gli effetti, le circostanze, oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori effetti di rilevanza edittale, concernenti principalmente: a) la prescrizione del reato; b) la procedibilità; c)  la competenza; d) le misure cautelari personali e dell’arresto.

Individuazione delle circostanze

Problema primario è stabilire quando un elemento deve considerarsi costitutivo del reato o circostanziante e, pertanto, se si abbia un reato autonomo o un reato circostanziato. Il problema non si pone per le circostanze estrinseche perchè nella maggior parte dei casi è la stessa legge ad indicare che si tratta di una circostanza, pur se non può sempre attribuirsi alla nomenclatura legislativa un valore decisivo.

Classificazione delle circostanze

Le circostanze si distinguono in:

- comuni e speciali, a seconda che siano previste per un numero indeterminato di reati, cioè per tutti reati con cui non siano incompatibili, oppure per uno più reati determinati;

- aggravanti e attenuanti, a seconda che comportino un inasprimento od una attenuazione della pena prevista per il reato semplice;

- ad efficacia comune e ad efficacia speciale (art. 63, III comma, c.p.), a seconda che la legge stabilisca la misura della pena in modo dipendente dalla pena ordinaria del reato oppure stabilisca tale misura in modo indipendente o una pena di specie diversa;

- oggettive e soggettive: distinzione posta dall’articolo 70 c.p. e di particolare importanza nel concorso di persone ai fini della comunicabilità delle circostanze ai concorrenti secondo l’originaria disciplina dell'articolo 118 c.p., ma pressoché  privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale articolo, nonché dell’estensibilità dell'impugnazione.  Sono soggettive perché inerenti alla persona del colpevole l’imputabilità e la recidiva.

Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e susseguenti. Inoltre, sono dette intrinseche le circostanze che attengono alla condotta o ad altri elementi del fatto tipico; estrinseche quelle che sono estranee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti successivi, e che attengono più strettamente alla capacità a delinquere.

Le aggravanti comuni sono elencate nell’art. 61 c.p.

L’art. 62 c.p. contiene la elencazione delle circostanze attenuanti comuni.

Le c.d. attenuanti generiche art. 62 bis c.p.

L’imputazione delle circostanze (art. 59 c.p.)

L’error in persona cioè sull'identità della vittima per uno scambio di persona (art. 60),

Il concorso tra circostanze

Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si verificano più circostanze. Occorre distinguere a seconda che si tratti di:

-  concorso omogeneo cioè di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti dove si fa luogo a tanti aumenti o diminuzioni di pena quante sono le circostanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal codice;

- concorso eterogeneo, cioè di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il giudice deve procedere al loro bilanciamento, cioè ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza.

B) L’aggravante della minorata difesa della vittima

Si tratta di una aggravante comune tipizzata nell’art. 61 n. 5 c.p. che si configura allorquando il reo ha commesso il reato approfittando di una situazione di debolezza della persona offesa, debolezza connessa al tempo, al luogo o alla condizione della vittima stessa anche collegate alla età, che erano tali da ostacolare la difesa pubblica o privata e dei quali il colpevole ha approfittato.

La ratio della aggravante è quella di ritenere maggiormente riprovevole il comportamento di chi nel commettere un reato agisce con la consapevolezza di una situazione di vulnerabilità del soggetto passivo e ne approfitta così traendo un vantaggio da tale situazione (principio di offensività).

Secondo alcuni si tratta di una aggravante soggettiva perché collegata alla intenzione del colpevole ma sembra preferibile la tesi della natura oggettiva dell’aggravante della minorata difesa della vittima se si considera che si fa riferimento alle modalità dell’azione.

Le circostanze di persona, anche con riferimento alla età, si riferiscono alla vittima ed in particolare va precisato che con la legge numero 94/2009, l’età è stata inserita espressamente tra le condizioni che possono essere alla base di una minorata difesa, visto che il legislatore ha voluto porre una tutela rafforzata in favore di due particolari tipologie di soggetti vittima di reato, che si possono trovare in condizioni di particolare debolezza: gli anziani e i minori.

Circostanze di luogo: si pensi al furto commesso in una casa di riposo per persone anziane.

Un'altra ipotesi di esemplificazione della circostanza aggravante della c.d. minorata difesa, collegata alle circostanze di luogo, ha riguardato la fattispecie di truffa nelle vendite di prodotti online.

La Corte di Cassazione, sentenza n. 1085/2021 ha statuito che “sussiste l’aggravante della minorata difesa, con riferimento alle circostanze di luogo, note all’autore del reato e delle quali egli, ai sensi dell’art. 61, n. 5, cod. pen., abbia approfittato, nell’ipotesi di truffa commessa attraverso la vendita di prodotti ‘on-line’, poiché, in tal caso, la distanza tra il luogo ove si trova la vittima, che di norma paga in anticipo il prezzo del bene venduto, e quello in cui, invece, si trova l’agente, determina una posizione di maggior favore di quest’ultimo, consentendogli di schermare la sua identità, di non sottoporre il prodotto venduto ad alcun efficace controllo preventivo da parte dell’acquirente e di sottrarsi agevolmente alle conseguenze della propria condotta”. Ed inoltre “vanno identificate le condizioni della minorata difesa nella costante distanza tra venditore ed acquirente che gestiscono trattative che si svolgono interamente sulle piattaforme web: tale modalità di contrattazione pone l’acquirente in una situazione di debolezza in quanto è costretto ad affidarsi alle immagini che non consentono una verifica della qualità del prodotto; a ciò si aggiunge che la trattativa telematica consente di vendere (ed acquistare) sotto falso nome rendendo difficile anche l’identificazione del contraente e difficile il controllo sulla sua affidabilità”. In sintesi “la compravendita online richiede un particolare affidamento del contraente alla buona fede dell’altro, dato che le trattative si svolgono integralmente a distanza, senza che sia possibile verificare la identità e la qualità del prodotto”. Diverso deve ritenersi il caso in cui “la trattativa prenda avvio dall’ostensione di un bene su una piattaforma telematica, ma poi si sviluppi attraverso contatti telefonici – oggi in gran parte sostituiti dalla messagistica istantanea – ed incontri in presenza”. In questo caso l’aggravante non è configurabile, perché “non può dirsi che i contraenti versino in una condizione di particolare vulnerabilità; gli stessi risultano esposti a ordinarie azioni fraudolente, che non risultano agevolate dalla condizione di minorità in cui è posta la vittima di truffe contrattuali che si consumano attraverso trattative svolte interamente ‘a distanza’, su piattaforme web”.

Altra applicazione riguarda una fattispecie di peculato posto in essere dal cancelliere, appropriatosi delle somme riscosse a titolo di sanzioni penali e spese di giustizia, per aver profittato dell'affidamento che in lui era riposto dai dirigenti, dal personale e dall'utenza dell'ufficio giudiziario, cui era stato per anni addetto quale unico funzionario (Cassazione n. 18485 del 15 gennaio 2020).

Circostanze di tempo: ci si chiede cioè se la commissione del reato in ora notturna integra di per sé gli estremi dell’aggravante della minorata difesa e se, ai fini della configurabilità della minorata difesa, va escluso che il tempo di notte ex se possa realizzare automaticamente l’aggravante sopra indicata (vedi soluzione del caso).

La esatta configurazione dell’aggravante della minorata difesa ha ripercussioni anche sui confini applicativi della scusante dell’eccesso colposo nella legittima difesa ex art. 55, comma II, c.p., che richiama – quali circostanze idonee ad escludere la punibilità – il trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 61, n. 5, c.p. e lo stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto.

 

3) Le questioni di diritto processuale

Si tratta di redigere un atto di appello ponendo in evidenza a difesa di Tizio e Caio che non ricorreva una ipotesi di aggravante della minorata difesa, valorizzando tra i motivi di appello le altre circostanze di luogo presenti al momento della commissione del furto.

B – LA SOLUZIONE DEL CASO

1) La soluzione del caso è rinvenibile nella seguente decisione: Corte Suprema di Cassazione, Sezione V, Ordinanza del 19 marzo 2021 n. 10778

 

2) Riferimenti normativi: art. 61, n. 5, c.p.

3) Le possibili interpretazioni

La questione di diritto:

"Se il furto commesso in tempo di notte debba ritenersi solo per questo aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 5 c.p.."

La tesi secondo cui la commissione del reato in ora notturna integra di per sé gli estremi dell'aggravante della minorata difesa

Riprendendo il tradizionale orientamento (N. 34354 del 2009 Rv. 244988; Sez. 2, n. 2947 del 13/10/1980 - dep. 1981, Marino, Rv. 148284) e precisando come, sebbene il tempo di notte non sia espressamente previsto dalla norma relativa alla circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 5 cod. pen, alla stessa, tuttavia, s'appartenga, Sez. 5, n. 35616 del 27/05/2010, Di Mella, Rv. 248883 ha affermato come il furto commesso in tale tempo integri l'aggravante della minorata difesa sia perché nelle vie pubbliche è esercitata una minore vigilanza, sia per la mancata ordinaria vigilanza del proprietario, in una fattispecie di furto all'interno di un esercizio commerciale nel quale erano, del tutto occasionalmente, presenti i proprietari.

Sez. 5, n. 19615 del 11/03/2011, Garritano, Rv. 250183 ha affermato come la commissione del fatto in tempo di notte, in quanto integrata dalla mancanza di illuminazione, renda sussistenti i presupposti dell'aggravante, mentre nella medesima direzione (e richiamando Sez. 2, n. 2002 del 29/10/1981 - dep. 1982, Gallone, Rv. 152504), Sez. 5, n. 7433 del 13/01/2011, Santamaria, Rv. 249603 - ripresa da Sez. 5, n. 32244 del 26/01/2015, Halilovic, Rv. 265300 - ha precisato che per la sussistenza dell'aggravante prevista dall'art. 61 c.p., n. 5, non si richiede che la pubblica o privata difesa sia del tutto impossibile, ma che essa sia semplicemente ostacolata, per cui l'aggravante sussiste tutte le volte in cui l'agente abbia approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da facilitare il suo compito, in considerazione della sua natura oggettiva (fattispecie di furto all'interno di un'azienda agrituristica).

Anche Sez. 5, n. 20480 del 26/02/2018, Lo Manto, Rv. 272602 - massinnata nei medesimi termini delle precedenti pronunce - si esprime per la consapevole adesione all'opzione esegetica secondo cui la commissione del furto in ora notturna integra di per sé gli estremi dell'aggravante della minorata difesa, valorizzando in tal senso la ridotta vigilanza pubblica che in tali ore viene esercitata, in considerazione anche delle minori possibilità per i privati di sorveglianza, sì da ostacolare la pubblica e privata difesa, posto che l'aggravante in esame sussiste tutte le volte in cui l'agente abbia approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona (da intendersi, appunto, anche come assenza di persone sul locus delicti), tali da facilitare il suo compito. Escludendo, comunque, che l'esistenza di un impianto di videosorveglianza avesse, nella concreta fattispecie al vaglio, facilitato l'intervento tempestivo delle persone offese, e ciò anche in ragione della circostanza fattuale che lo stesso era disattivato, siffatta pronuncia, pur dando atto di altro e contrario orientamento esegetico, dichiara di accordare preferenza alla prima opzione, valorizzando la ratio dell'istituto, che non richiede l'assoluta impossibilità della pubblica o privata difesa, ma che la stessa sia, semplicemente, ostacolata.

Ancora di recente (Sez. 5, n. 40035 del 18/06/2019, Cerami, Rv. 277603) è stato ribadito che "la commissione del furto in ora notturna integra di per sé gli estremi dell'aggravante di minorata difesa". Anche in tal caso, il Collegio ha dato atto del diverso orientamento, ma ha ritenuto di aderire alla "più corretta esegesi dell'aggravante della minorata difesa", espressa dall'opzione interpretativa secondo la quale la commissione del furto in ora notturna integra per ciò solo gli estremi dell'aggravante di minorata difesa. Pur non attribuendo rilievo dirimente all'esistenza di un impianto di videosorveglianza, poiché, in concreto, lo stesso non era riuscito in alcun modo a facilitare l'intervento tempestivo delle persone offese, la decisione richiamata ha comunque affermato di poter prescindere da una valutazione ancorata alle concrete circostanze del contesto, richiesta invece dall'orientamento ripudiato.

La tesi secondo cui la commissione del reato in ora notturna non integra di per sé gli estremi dell'aggravante della minorata difesa

Secondo siffatta opzione interpretativa, ai fini della configurabilità della circostanza aggravante della minorata difesa, se il tempo di notte, di per sé solo, non realizza automaticamente tale aggravante, con esso possono concorrere altre condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata, non essendo necessario che tale difesa si presenti impossibile ed essendo sufficiente che essa sia stata soltanto ostacolata (Sez. 4, n. 53570 del 05/10/2017, Torre, Rv. 271259; n. 53343 del 30/11/2016, Mihai, Rv. 268697; Sez. 2, n. 3598 del 18/01/2011, Salvatore, Rv. 249270; Sez. 5, n. 19615 del 11/03/2011, Garritano, Rv. 250183; Sez. 1, n. 10268 del 09/10/1996, Bertotti, Rv. 206117).

Ai fini della sussistenza della circostanza aggravante di cui all'art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., dunque, non rileva «la idoneità astratta di una situazione, quale il tempo di notte o l'età», ma è «necessario individuare ed indicare in motivazione tutte quelle ragioni che consentano di ritenere che in una determinata situazione si sia in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata» (Sez. 5, n. 8819 del 02/02/2010, Maero, Rv. 246160). In particolare, valorizzando la necessità di accertamento in concreto della serie di situazioni in cui la vittima venga a trovarsi in condizioni nelle quali non può adeguatamente difendersi ed i profili, controversi in dottrina, di identificazione della ratio dell'aggravante, comunque da ravvisarsi, presumibilmente, in una esigenza di prevenzione generale, ed alla corretta interpretazione del concetto di approfittamento, ricondotto ad una valutazione di maggiore intensità del dolo, la sentenza Maero ha affermato esplicitamente la necessità che la pubblica o privata difesa sia stata concretamente ostacolata, non occorrendo che sia stata resa impossibile, senza che rilevi la mera astratta idoneità di una situazione, quale il tempo di notte. E' stato, pertanto, reputato assolutamente insufficiente, nel caso al vaglio, il semplice riferimento al tempo di notte per ritenere sussistente l'aggravante della minorata difesa, apparendo, invece, necessario individuare ed indicare in motivazione tutte quelle ragioni che consentano di ritenere che in una determinata situazione si sia in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata. Affinché, dunque, il tempo di notte possa assumere rilevanza, ai fini dell'applicazione dell'aggravante prevista dall'art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., è necessario e sufficiente che abbia in concreto, per il concorso di altre circostanze, agevolato l'agente nell'esecuzione del reato, nel senso cioè che si sia effettivamente verificato l'annullamento o la restrizione dei poteri di difesa pubblica o privata (Sez. 2, n. 2420 del 03/12/1969 - dep. 1970, Contini, Rv. 114122; conf. Sez. 2, n. 2196 del 30/10/1968 - dep. 1969, Raidone, Rv. 110892; Sez. 2, n. 1638 del 21/06/1968, Signorelli, Rv. 109596), sicché è necessario l'accertamento di elementi sintomatici di quella obiettiva situazione di vulnerabilità in cui versava il soggetto passivo, della quale l'agente abbia profittato (Sez. 2, n. 5266 del 13/12/2005 - dep. 2006, Moscato, Rv. 233573; conf. Sez. 1, n. 10016 del 25/05/1987, Arena, Rv. 176710); in altri termini, è necessario l'accertamento di «altre condizioni che [consentano], attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata» (Sez. 1, n. 6 346 del 20/05/1987 - dep. 1988, Raddato, Rv. 177396), ossia che ricorrano altre circostanze che dimostrino come la pubblica o privata difesa sia stata impedita od anche solo ostacolata (Sez. 1, n. 323 del 12/10/1971 - dep. 1972, Scalia, Rv. 119880; conf. Sez. 2, n. 6694 del 03/02/1976, Stipa, Rv. 136921; Sez. 2, n. 1323 del 26/05/1969, Gerardi, Rv. 113016). Negli stessi termini si sono espresse le già citate Sez. 2, n. 3598 del 18/01/2011, Salvatore, Rv. 249270 (richiamando Sez. 1, n. 346 del 20.5.1987 dep. 1988, Rv 177396), Sez. 4, n. 53343 del 30/11/2016, Mihai, Rv. 268697 e Sez. 4, n. 53570 del 05/10/2017, Torre, Rv. 271259. 2.2.3. Sez. 5, n. 1917 del 18/10/2017, Bux, non massimata, ha operato un'analitica ricognizione del quadro giurisprudenziale ed un inquadramento sistematico dell'aggravante, manifestando motivata adesione all'orientamento qui disaminato. Ha ritenuto, per contro, che l'orientamento minoritario disatteso svilisse "l'accertamento in concreto e non meramente correlato a valutazioni di idoneità astratta delle condizioni che si assume abbiano favorito la commissione del reato richiesto in generale dalla giurisprudenza di questa Corte con riferimento alla circostanza aggravante di cui all'art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen." in quanto, posto che «il fondamento dell'aggravante risiede nella considerazione in termini di maggior disvalore della condotta lì dove il reo approfitti, attraverso un meditato calcolo, delle possibilità di facilitazione dell'azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l'azione verrà a svolgersi», «la valutazione della sussistenza dell'aggravante va operata dal giudice, caso per caso, valorizzando situazioni che abbiano ridotto o comunque ostacolato, cioè reso più difficile, la difesa del soggetto passivo, pur senza renderla del tutto o quasi impossibile, agevolando in concreto la commissione del reato», occorrendo, quindi, «che la difesa sia stata concretamente ostacolata non bastando l'idoneità astratta di quelle condizioni a favorire la commissione del reato» (Sez. 2, n. 28795 del 11/05/2016 - dep. 11/07/2016, De Biasi, Rv. 267496; conf., ex purimis, Sez. 2, n. 43128 del 07/10/2014 - dep. 15/10/2014, Apicella, Rv. 260530; Sez. 2, n. 6608 del 14/11/2013 - dep. 12/02/2014, Di Guida, Rv. 258337)". A tal fine, ha richiamato - stante l'eadem ratio - l'accertamento richiesto dalla giurisprudenza di legittimità "anche con riguardo ad un altro fattore potenzialmente idoneo, così come l'aver commesso il reato in tempo di notte, ad integrare, insieme con altre circostanze del caso concreto, la fattispecie ex art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., ossia l'età della vittima: infatti, ai fini della configurabilità della circostanza aggravante della minorata difesa, l'età avanzata della vittima del reato, a seguito delle modificazioni legislative introdotte dalla legge n. 94 del 2009, rileva in misura maggiore attribuendo al giudice di verificare, allorché il reato sia commesso in danno di persona anziana, se la condotta criminosa posta in essere sia stata agevolata dalla scarsa lucidità o incapacità di orientarsi da parte della vittima nella comprensione degli eventi secondo criteri di normalità (Sez. 5, n. 38347 del 13/07/2011 - dep. 24/10/2011, Cavò, Rv. 250948; conf. Sez. 2, n. 35997 del 23/09/2010 - dep. 07/10/2010, Licciardello, Rv. 248163)". Ne ha tratto la conclusione che l'opzione ermeneutica confermata assicura una più adeguata rispondenza della fattispecie circostanziale al principio di offensività, richiamando l'insegnamento delle Sezioni unite di questa Corte che, in tema di aggravanti, ha affermato come «l'interprete delle norme penali ha l'obbligo di adattarle alla Costituzione in via ermeneutica, rendendole applicabili solo ai fatti concretamente offensivi, offensivi in misura apprezzabile»: pertanto, «i singoli tipi di reato» - ma il rilievo va appunto riferito anche alle fattispecie circostanziali - «dovranno essere ricostruiti in conformità al principio di offensività, sicché tra i molteplici significati eventualmente compatibili con la lettera della legge si dovrà operare una scelta con l'aiuto del criterio del bene giuridico, considerando fuori del tipo di fatto incriminato i comportamenti non offensivi dell'interesse protetto» (Sez. U, n. 40354 del 18/07/2013, Sciuscio, in motivazione). Sicchè - ha opinato questa Sezione nella sentenza Bux - solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentano, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata è idoneo ad assicurare "la coerenza dell'applicazione della circostanza aggravante con il suo fondamento giustificativo, ossia, come si è visto, con il maggior disvalore della condotta derivante dall'approfittamento delle «possibilità di facilitazione dell'azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l'azione verrà a svolgersi» (Sez. 2, n. 28795 del 11/05/2016, De Biasi, cit.): maggior disvalore, a sua volta, necessario a dar conto della concreta - maggiore - offensività che giustifica, nel singolo caso, l'aggravamento sanzionatorio comminato dall'art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen.". 2.2.3. Sulla stessa scia si collocano Sez. 4, n. 15214 del 06/03/2018, Ghezzi, Rv. 273725, Sez. 5, n. 53409 del 18/06/2018, A., Rv. 274187, Sez. 5, n. 50500 del 04/07/2018, Vlaicu, Rv. 274724, Sez. 2, n. 23153 del 19/12/2018 - dep. 2019, 0. Rv. 276655, Sez. 5, n. 32813 del 06/02/2019, Alvaro, Rv. 277086, Sez. 4, n. 30990 del 17/05/2019, Tanzi, Rv. 276794, Sez. 5, n. 7026 del 13/01/2020, Nisco, Rv. 278855, Sez. 4, n. 17121 del 04/02/2020, Anghel, Rv. 279243. Anche Sez. 4, n. 34357 del 25/11/2020, Amato, Rv. 280052 ha seguito la medesima opzione, ritenendola ormai consolidata nella giurisprudenza di legittimità, ma senza considerare la già citata Sez. 5, n. 40035 del 18/06/2019, Cerami, Rv. 277603, segnalata tuttora espressione del contrario orientamento anche nella relazione dell'Ufficio del Massimario n. 96 del 1 dicembre 2020.

Vero è che se dalle affermazioni di principio ci si sposta sul piano della prova, nella giurisprudenza di questa Corte si rintraccia una generalizzata accentuazione del metodo di verifica in concreto del concorso delle specifiche connotazioni fattuali agevolative della condotta illecita, nell'ampia casistica restituita dalle pronunce in tema di minorata difesa. Così Sez. 5 n. 15674 del 4 maggio 2020, Foti, non massinnata, condividendo il medesimo standard di accertamento in concreto, ha ritenuto (in una fattispecie di lesioni personali gravissime, aggravate anche dal tempo di notte) di muovere entro le coordinate del necessario apprezzamento dell'incidenza delle condizioni spazio-temporali sull'aspettativa di difesa avverso la consumazione di reati, tanto per l'intervento della forza pubblica che per la protezione privata, rilevando come da siffatto apprezzamento finisca per non prescindere anche il diverso filone giurisprudenziale che, pur esprimendosi per una sorta di affievolimento difensivo, indotto tout court dal tempo di notte, comunque valorizza gli ulteriori elementi che inverano la condizione di minorata difesa, in tal guisa ritenendo sdrammatizzarsi il contrasto evidenziato. Non mancano, tuttavia, assiomatiche affermazioni, ancora incentrate sull'autosufficienza del tempo di notte, foriere di un disimpegno giustificativo che finisce per rinunciare alla verifica di contesto o per ritenerla, in ogni caso, recessiva.