Il Decreto "semplificazioni-governance" e il procedimento amministrativo, un analisi ragionata

Premessa: il contesto emergenziale e il quadro normativo di riferimento del D.L. 77/2021

In data 05.05.2021 è stato pubblicato sul sito della Presidenza del Consiglio dei Ministri il testo del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) dal titolo "Italia domani" uno strumento che traccia gli obiettivi, le riforme e gli investimenti che l'Italia intende realizzare grazie all'utilizzo dei fondi europei di Next Generation EU, erogati per attenuare l'impatto economico e sociale della pandemia da Coronavirus e rendere l'Italia un Paese più equo, verde e inclusivo, con un'economia più competitiva, dinamica e innovativa.

Il Piano italiano prevede investimenti pari a 191,5 miliardi di euro e si articola in sei "missioni" - riconducibili ai sei pilastri fondamentali indicati a livello europeo - id est: la digitalizzazione, innovazione, competitività e cultura; la rivoluzione verde e la transizione ecologica; le infrastrutture per la mobilità sostenibile e interconnessa; l'istruzione e la ricerca; le politiche attive del lavoro e della formazione, l'inclusione sociale e la coesione territoriale; la salute.

In attuazione del PNRR, il Governo Italiano ha adottato il Decreto Legge 31 maggio 2021 n. 77 che prevede un pacchetto di misure (rectius 68 articoli) volte a perseguire la semplificazione normativa e amministrativa e a rafforzare al contempo la capacità amministrativa della Pubblica Amministrazione in vari settori, potenziando le strutture amministrative, snellendo le procedure, e disciplinandone la relativa governance.

Tra le varie misure adottate, il Decreto Legge dedica un intero capitolo alla Legge 241 del 1990 introducendo, al Titolo VI " Modifiche alla legge 7 agosto 1990 n. 241 " importanti novità normative alla disciplina generale del procedimento amministrativo, disciplina di massima importanza nell'ambito del diritto amministrativo.

Per tali ragioni appare quantomai opportuno, finanche doveroso, procedere ad una critica analisi delle modifiche normative apportate, al fine di rilevarne la reale portata innovativa e sistematica.

2. Focus sulle modifiche al regime del procedimento amministrativo, il rafforzamento del potere sostitutivo: art. 2 L.241/1990

Anzitutto, prima di entrare nel merito delle novità normative, rileva considerare che il DL 77/2021 ha dedicato alla Legge sul procedimento amministrativo l'intero Titolo IV "Modifiche alla Legge 7 agosto 1990, n. 241" introducendo, agli articoli 61, 62 e 63 , significative modifiche rispettivamente in materia di potere sostitutivo (art. 2, comma 9 bis e 9 ter), silenzio assenso (art. 20) e annullamento d'ufficio (art. 21 nonies).

Andando per ordine, l'articolo 2 della L. 241/1990 – titolato "Conclusione del procedimento" - prevede l'obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di concludere il procedimento amministrativo – sia esso iniziato su istanza di parte o d'ufficio – mediante l'adozione di un provvedimento finale espresso.

La norma de qua al comma 9 bis dispone inoltre che l'interessato, decorso inutilmente il termine di conclusione del procedimento cui ai commi 1 e 2, possa rivolgersi all'organo di governo della Pubblica Amministrazione, affinché nomini un "soggetto" titolare del potere sostitutivo, individuato tra le figure apicali (art. 2, comma 9 bis, L.241/1990).

Tale figura riveste essenzialmente una funzione di "autotutela" del cittadino contro l'inerzia dell'Amministrazione, dovendo assicurare il corretto svolgimento dei compiti istituzionali e garantire la conclusione del procedimento in tempi ragionevoli.

Ciò posto, su tale previsione è intervenuto il DL Semplificazioni il quale, con l'obiettivo di ampliare la tutela del cittadino, ha previsto che "L'Organo di governo individua un soggetto nell'ambito delle figure apicali dell'Amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia" (art. 61, comma 1, lettera a) n. 1, DL 77/2021).

La novella legislativa ha pertanto esteso la platea dei soggetti titolari del potere sostitutivo, attribuibile, da oggi, anche ad una "unità organizzativa", oltre che ad un singolo soggetto (come previsto in precedenza).

Ma non è tutto. In particolare, il DL Semplificazioni ha apportato rilevanti novità in materia di potere sostitutivo anche sotto un altro aspetto, id est la legittimazione attiva.

Ed infatti, se ai sensi dell'art. 2, comma 9 ter della L.241/1990 l'attivazione del potere sostitutivo era rimessa all' istanza dell' interessato - il quale era l'unico soggetto legittimato all'azione - il DL 77/2021 ha previsto la possibilità di esercitare suddetto potere anche d'ufficio, statuendo che "Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento […] il responsabile o l'unita' organizzativa di cui al comma 9-bis, d'ufficio, […] esercita il potere sostitutivo…" (art. 61, comma 1, lettera b) n. 1, DL 77/2021).

La novità consiste quindi nel fatto che l'intervento sostitutivo, oltre che dal singolo interessato, può essere attivato anche d'ufficio da parte della Pubblica Amministrazione, nella figura/veste del responsabile o dell'unità organizzativa.

In definitiva, è possibile osservare che il DL Semplificazioni, con le modifiche suesposte, ha concretamente rafforzato la disciplina del potere sostitutivo prevista dall'art. 2 della Legge 241/1990, ampliando la tutela del soggetto privato e i diritti ad esso correlati.

3. La formazione del silenzio-assenso e la certificazione dell'inesistenza del diniego per l'atto abilitativo implicito: inutile burocratizzazione o scelta strategica?

Al fine di garantire la certezza del diritto, e stimolare la velocizzazione delle pratiche amministrative, il nuovo DL Semplificazioni ha previsto modifiche alla disciplina del silenzio assenso, di cui all'art. 20 L. 241/1990.

Procedendo per ordine, la norma suindicata prevedeva, nella sua formulazione originaria che se l'Amministrazione, nei procedimenti a istanza di parte non si pronunciava entro un termine - di regola pari a 30 giorni – il suo silenzio equivaleva ad accoglimento della richiesta del privato, il quale era pertanto autorizzato a svolgere l'attività, senza dover subire i ritardi dell'azione amministrativa (art. 20 L.241/1990).

Mediante tale disciplina, il Legislatore ha quindi attribuito all'inerzia dell'Amministrazione valore di provvedimento di accoglimento dell'istanza, codificando, per tutti i procedimenti ad istanza di parte - salvo talune eccezioni – la regola del silenzio assenso.

Tanto posto, l'art. 62 del D.L. n. 77/2021 è intervenuto sull'art. 20, inserendo il seguente comma 2-bis"Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell'art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445".

Analizzando la norma nel dettaglio, questa prima facie parrebbe introdurre una fattispecie generalizzata di silenzio assenso certificato da un atto dichiarativo di inesistenza della PA- già prevista peraltro in materia edilizia dal DL Semplificazioni 2020, con la modifica all'art. 20, DPR 380/2001 -.

La novella potrebbe avere quindi rilievo strategico, aggiungendo un elemento di certezza giuridica al formarsi del silenzio-assenso, il quale non avrebbe più forma tacita, ma documentabile da una certificazione, attestante l'inesistenza del diniego per l'atto abilitativo implicito.

Tuttavia, al contempo ciò potrebbe rivelarsi un inutile appesantimento, atteso che l'art. 18 bis della L.241/1990 -"Dell'avvenuta presentazione di istanze, segnalazioni o comunicazioni è rilasciata immediatamente, anche in via telematica, una ricevuta, che attesta l'avvenuta presentazione dell'istanza, della segnalazione e della comunicazione" - già prevede un diritto simile in capo al privato.

Ed ancora, poco chiara, finanche di oscura interpretazione, appare la norma de qua nella parte in cui non chiarisce cosa s'intende con l'espressione "in via telematica", formula quest'ultima che appare generica e senza una precisa definizione formale.

Infine, la norma chiarisce che, qualora l'Amministrazione, già silente, diventi anche inadempiente sull'istanza del privato, quest'ultimo potrà presentare una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, ex art 47 DPR 445/2000, atto facente fede avente un contenuto indiscutibile.

Anche in tal caso, sebbene sia indubbio che l'innovazione persegua la "certezza del diritto", il procedimento si aggraverebbe di un ulteriore adempimento formale, rendendo la disciplina de qua eccessivamente burocratizzata.

In definitiva, alla luce di tali osservazioni, non è chiaro se la novella sia effettivamente foriera di vantaggi, oppure comporti l'ennesima duplicazione di adempimenti, vanificando così proprio la semplificazione amministrativa, a cui la stessa mirava.

Se così fosse, sarebbe infatti stravolto l'istituto del silenzio assenso il quale, basato sul principio che esistono atti "invisibili", - id est non formalizzati – richiederebbe invece l'esistenza di una certificazione, comportante un inutile aggravio burocratico.

4. Nuovi termini per l'annullamento d'ufficio: art. 21 novies L.241/1990.

Il nuovo decreto Semplificazioni, sempre al fine di perseguire la certezza del diritto, interviene in modo sostanziale anche sulla disciplina dell'annullamento d'ufficio, prevista all' articolo 21-nonies della legge n. 241/90.

Nel dettaglio, la suddetta norma, dispone che un provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, se ne sussistono le ragioni di interesse pubblico e tenuto conto degli interessi dei destinatari e controinteressati, dall'organo che ha emanato l'atto o da un altro organo previsto dalla legge.

Quanto al termine per l'esercizio del potere, preme considerare che, se nella sua formulazione originaria la norma prevedeva un generico "termine ragionevole" per l'annullamento d'ufficio, l'art. 6 della Legge 124/2015 – c.d. riforma Madia – ha indicato in 18 mesi il termine massimo entro il quale la PA può agire in autotutela.

Ebbene: su tale assetto, è intervenuto il DL Semplificazioni, il quale all'art. 63 ha modificato il comma 1 dell'art. 21-nonies, riducendo da 18 a 12 mesi il termine massimo entro il quale l'Amministrazione può esercitare il potere di autotutela di annullamento sui suoi atti.

Anche in tal caso, il Legislatore mira a ottenere una maggior efficienza e tempestività della Pubblica Amministrazione, la quale potrà rimediare a eventuali "errori", entro un periodo di tempo più ristretto, pari solo a un anno.

5. Conclusioni: un passo avanti o due indietro?

Alla luce di quanto detto, è possibile quindi operare talune considerazioni circa la reale portata delle modifiche normative introdotte dal DL Semplificazioni.

Anzitutto, è chiaro che il fine perseguito – nonché comun denominatore alle modifiche normative – è sine ullo dubio la "certezza del diritto", id est la volontà di garantire al privato chiarezza e certezza in merito al procedimento amministrativo e alle situazioni giuridiche soggettive.

Nel merito, ciò risulta concretamente perseguito con le modifiche apportate all'art. 2, commi 9 bis e 9 ter L.241/1990, "Conclusione del procedimento", mediante le quali si è previsto un controllo più stringente dell'Amministrazione sulla funzionalità dei propri Uffici, con possibilità di intervento, in caso di inerzia, anche d'ufficio.

Meritevole di pregio è anche la riduzione dei tempi per l'annullamento d'ufficio, di cui all'art. 21 nonies, novità volta a stimolare una maggior efficienza e tempestività della Pubblica Amministrazione, il cui potere di intervento in autotuela si riduce concretamente di un terzo, con beneficio del privato.

Al contrario, non poche perplessità destano le modifiche intervenute in materia di silenzio assenso, di cui all'art. 20 L.241/1990, le quali, nella loro concreta applicazione, sembrerebbero per lo più comportare un ulteriore appesantimento burocratico, più che garantire la certezza del diritto.

In tali ipotesi, infatti, il procedimento rischia di aggrovigliarsi su se stesso, sancendo, con tutti gli adempimenti procedurali introdotti, il primato della burocrazia sulla semplificazione amministrativa.

Per tali ragioni, con specifico riguardo alla disciplina del silenzio -assenso, è auspicabile un intervento modificativo in sede di conversione di legge.

____

*A cura dell'Avv. Maria Cappellari