Il nuovo volto del marketing: il contratto di endorsement

La dilagante diffusione dei social media ha finito per influenzare il modo di intendere il marketing. Infatti, la saturazione pubblicitaria sommata al momento d'oro dei social media ha spinto molte aziende a studiare nuove strategie per raggiungere i consumatori. Nasce così il fenomeno dell'influencer marketing quale nuova forma di pubblicità basata sull'influenza che alcuni soggetti esercitano sul potere d'acquisto di altri.

In sostanza, si sfrutta la notorietà che alcune persone hanno acquisito online (c.d. influencer) affinché questi creino contenuti digitali diretti a promuovere prodotti e servizi di un determinato brand. Si tratta, dunque, di una forma di pubblicità che, rispetto al passato, non è rivolta verso un target indistinto di utenti, con il fine di far breccia su una percentuale di interessati, bensì è diretta verso gruppi di utenti ben specifici. Una tale attività, svolta dall'influencer, prende le mosse dalla sottoscrizione di un contratto con l'azienda sponsor c.d. endorsement, che consiste in un legame contrattuale tra l'influencer e una determinata azienda, attraverso il quale il primo si impegna a sponsorizzare i prodotti o i servizi di quest'ultima, concedendo alla stessa l'utilizzo della propria immagine per la promozione di un determinato prodotto o servizio.

Tale rapporto contrattuale, in quanto nuovo e unico nel suo genere, non è disciplinato dalla legge per tal motivo rientra nell'alveo dei contratti atipici di cui all'art. 1322 c.c., ragion per cui saranno le parti a dover decidere il contenuto dell'accordo bilanciando quelli che sono gli interessi in gioco e tenendo conto delle esigenze specifiche del caso concreto.

Ciò nonostante, alla luce dei provvedimenti emanati negli ultimi anni dall'Autorità Garante per la Concorrenza e per il mercato (AGCM) e delle decisioni del Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria, si possono evidenziare alcuni elementi fondamentali da prendere in considerazione nel momento in cui si intende stipulare un contratto di endorsement tra l'influencer e il titolare del brand che si intende promuovere.

In primo luogo, tale contratto dovrà riportare i dati delle parti, l'oggetto della sponsorizzazione e gli obblighi a cui si vincola l'influencer, quindi il tipo di contenuti che dovrà sponsorizzazione, i tempi di consegna e l'eventuale approvazione preventiva del materiale prodotto da parte del brand, i canali social coinvolti e la frequenza di pubblicazione.

A questo proposito è importante sottolineare che i contenuti digitali realizzati dai content creator, considerati quali opere dell'ingegno, sono protetti dalla Legge sul Diritto d'Autore, in quanto si tratta di opere capaci di esprimere il punto di vista, il sentire e la creatività dell'autore. Pertanto, tali contenuti non possono essere arbitrariamente utilizzati, condivisi, modificati o distribuiti senza che l'autore abbia dato una preventiva autorizzazione o senza che vi sia una esplicita attribuzione di paternità.

Con la precisazione, però, che i soli diritti patrimoniali (pubblicazione, riproduzione, comunicazione, diffusione etc) possono essere trasferiti ad altri soggetti, non anche i diritti morali che scaturiscono a seguito della realizzazione dell'opera. Quindi in tal caso sarà importante predisporre una specifica clausola per delineare i diritti di sfruttamento economico dei contenuti creati dall'influencer che eventualmente verranno ceduti all'azienda sponsor.

A ciò si aggiunga un ulteriore clausola, c.d. clausola di esclusiva, attraverso la quale l'influencer si impegna a non accettare collaborazioni con competitor del brand con cui ha stipulato un accordo, per un dato periodo di tempo, tale così da poter garantire maggiore visibilità solo ad un determinato sponsor. Al contrario, se la stessa non è prevista l'Influencer sarà libero di prestare le stesse attività promozionali anche per altri brand concorrenti. Di conseguenza, in capo all'influencer ricade l'obbligo di attenersi rigorosamente alle linee guida di condotta (c.d. brand guidelines) imposte dall'azienda, anche astenendosi da certe attività in conflitto con la politica del brand, e di non poter divulgare dati o informazioni altrui a tutela del know how e nel rispetto della normativa sulla privacy.

Per di più, obbligo fondamentale, di cui all'art. 7 cod. Autodisciplina Comunicazione commerciale, che ricade in capo all'influencer, è quello di rispettare le regole di chiarezza e trasparenza nelle comunicazioni promozionali. Ragion per cui, la sponsorizzazione di un determinato prodotto di un'azienda, a cui l'influencer è legato da un contratto di endorsement, deve essere riconoscibile come advertising; quindi, deve inserire in modo ben distinguibile specifiche diciture (ex. #adv #sponsoredby etc.) che rendano riconoscibile come tale l'inserzione. Qualora, invece, l'influencer insabbi la natura promozionale di un contenuto rendendo il messaggio una semplice opinione personale, violerebbe il principio di trasparenza pubblicitaria e tale comportamento si tradurrebbe in una forma di pubblicità occulta (art. 22 e 23 del Codice del Consumo).

A tali elementi fondamentali del contratto di endorsement se ne aggiungono altri, tra cui l'indicazione del corrispettivo che potrà consistere in denaro e/o in beni e servizi; l'indicazione del periodo entro cui la prestazione deve essere eseguita, il tempo di conservazione del contenuto creato, ed infine, l'indicazione dei casi di risoluzione del contratto per inadempimento delle parti ex art. 1218 c.c., nel caso in cui l'Influencer non rispetti le indicazioni della committente formalizzate nel contratto di collaborazione. In conseguenza all'inadempimento può sorgere, peraltro, anche l'obbligo al risarcimento dei danni patrimoniali ex art. 1223 c.c., nonché il risarcimento dei danni non patrimoniali, come ad esempio il danno all'immagine della azienda committente.

Detto ciò, in conclusione, bisogna sottolineare che non tutte le forme di espressione aventi ad oggetto un prodotto o un servizio rappresentano una comunicazione commerciale, infatti, nulla vieta di poter esprimere opinioni personali, commenti spontanei, suggerimenti e consigli sui social network, in quanto rappresentano una forma di libera espressione del pensiero (ex art. 21 Cost.) e di libertà artistica (ex art. 33 Cost.) e, pertanto, sono da considerare sempre legittimi. Le uniche criticità, come evidenziato, emergono qualora i contenuti realizzati siano diretti a sponsorizzare un prodotto o un servizio di un determinato brand, alla cui base sussiste un contratto atipico tra l'influencer ed il brand, a seguito del quale si viene ad istaurare un rapporto per il quale si auspica la definizione di una normativa ad hoc che sia sufficiente a garantire piena tutela a questo fenomeno in grande ascesa.

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*A cura dell'Avv. Pietro Montella, founding partner, dott.ssa Rosa De Rosa – Montella Law

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