Il regime civile della responsabilità sanitaria nel caso di violazione del consenso informato

PREMESSA

Il consenso informato è stato compiutamente disciplinato nella L. n. 219 del 2017 (c.c.d.d. DAT "Disposizioni anticipate di trattamento"), frutto degli orientamenti espressi dalla Corte di Cassazione n. 16543 del 2011 e delle pronunce della Corte Costituzionale n.438 del 2008 e n.253 del 2009 che lo hanno qualificato come un vero e proprio diritto libero e consapevole; un principio fondamentale della persona che trova riconoscimento negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione, ed a livello sovranazionale nell'art. 3 della Convenzione di Nizza e nell'art. 5 della Convenzione di Oviedo.

Si tratta nello specifico del diritto del soggetto ad essere informato in modo completo ed aggiornato sulle proprie condizioni di salute, sui rischi conseguenti ai trattamenti sanitari, nonché sulle possibili alternative nel caso di rifiuto del trattamento o di accertamenti terapeutici.

Per quanto concerne l'attività medico-chirurgica, la violazione del consenso informato da parte del sanitario risponde all'esigenza di bilanciare due diverse principi e può causare due diversi tipi di danni:

• Da un lato un danno alla salute ex art. 32 Cost., laddove si possa ritenere che il paziente se adeguatamente informato avrebbe evitato di sottoporsi all'intervento e alle conseguenze causate dello stesso;

• Dall'altro un danno all'autodeterminazione ex art. 2 Cost., 32 comma 2 e 13 Cost. nel caso in cui paziente a causa della mancata informazione, abbia subito un danno patrimoniale o non patrimoniale, danno considerato autonomo rispetto al diritto alla salute.

In ambito civile tale contemperamento è stato codificato dall'art. 2336 c.c. che in relazione al professionista, statuisce che egli non risponde dei danni nel caso di problemi di particolare complessità, se non nel caso di dolo e colpa grave, e dal richiamo dell'art. 1176 c.c. ovvero dalla particolare diligenza richiesta dal professionista che si modula in relazione alle specifiche competenze mediche.

IL REGIME CIVILE DELLA RESPONSABILITA' SANITARIA NEL CASO DI VIOLAZIONE DEL CONSENSO INFORMATO

Al fine di trattare la tematica in esame in modo più completo e chiaro relativamente al regime della responsabilità civile del sanitario, bisogna distinguere a seconda che l'intervento terapeutico senza valido consenso informato abbia avuto esito infausto o sfavorevole o fausto ovvero favorevole.

A tal proposito una recente pronuncia di legittimità ha in modo chiaro ed esaustivo sistematizzato la materia in oggetto, nello specifico si tratta dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 28985 dl 2019 che ha richiamato la sentenza n. 19199 del 2018 e che è stata poi seguita dalla Corte di Cassazione n. 9887 del 2020.

IL REGIME CIVILE DELLA RESPONSABILITA' SANITARIA NEL CASO DI INTERVENTO INFAUSTO

In particolare è possibile così riassumere le ipotesi della responsabilità civile del sanitario nel caso di intervento infausto che abbia omesso o non abbia acquisito in maniera valida il consenso informato:

• nel caso in cui il sanitario sia colposamente responsabile per il danno alla salute, se il paziente correttamente informato avrebbe scelto di sottoporsi comunque all'intervento, sarà risarcibile il solo danno alla salute nella duplice componente morale e relazionale;

• nel caso in cui il sanitario sia colposamente responsabile per il danno alla salute, se il paziente correttamente informato non avrebbe scelto di sottoporsi comunque all'intervento, saranno risarcibili il danno da lesione all'autodeterminazione in misura equitativa e il danno alla salute valutato come differenziale tra il maggior danno biologico avuto a seguito dell'intervento e il precedente stato invalidante.

IL REGIME CIVILE DELLA RESPONSABILITA' SANITARIA NEL CASO DI INTERVENTO FAUSTO

Nell'ipotesi in cui invece l'intervento terapeutico sia fausto quindi favorevole e ci sia stata comunque omissione o invalida acquisizione del consenso informato:

• nel caso in cui non sia derivato alcun danno alla salute, ma è stato impedito al paziente l'accesso a più dettagliati accertamenti e il paziente allega e dimostra che dalla omessa o inadeguata informazione gli sono comunque derivate conseguenze non patrimoniali derivanti dalla sofferenza e dalla limitazione della libertà di consapevolezza sia in termini psichici che fisici, potrà essere risarcibile il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione;

• nel caso in cui non sia derivato alcun danno alla salute, e il paziente avrebbe comunque fatto l'intervento se fosse stato adeguatamente informato, nessun risarcimento sarà dovuto; sarà invece dovuto nel caso in cui il paziente dimostri che anche se l'intervento non ha causato danni alla salute, avrebbe effettuato diversi e ulteriori accertamenti se compiutamente informato.

Appare utile specificare che il sanitario, salve le considerazioni di cui sopra, risponde solo delle conseguenze prevedibili derivanti dall'intervento terapeutico e non portate a conoscenza del paziente; non dunque per le situazioni imprevedibili che non poteva conoscere in base alla miglior scienza ed esperienza del suo specifico settore.

LA DISCIPLINA DELL'ONERE DELLA PROVA

In ordine alla specifica disciplina dell'onere della prova:

• Giova innanzitutto premettere che ai sensi dell'art. 7 della Legge Gelli-Bianco la responsabilità è di natura contrattuale da contatto sociale ex art. 1218 c.c. nei confronti della struttura sanitaria, sia essa pubblica o privata;

• La responsabilità invece è di natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c. riguardo al medico, anche se quest'ultimo svolge il proprio lavoro dentro la struttura ospedaliera occasionalmente; se invece il sanitario ha stipulato una specifica obbligazione con il paziente, sarà anch'essa di natura contrattuale.

Il danno causato al paziente sia esso alla salute e/o all'autodeterminazione verrà risarcito in base alle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni del Dlgs. 209/2005.
Con specifico riguardo al regime della prova del consenso informato, la stessa dovrà essere fornita dal medico, in virtù del principio di vicinanza.

Occorre a tal riguardo specificare che per la prima volta la L. n.24 del 2017 statuisce che il consenso informato deve essere scritto; condizione necessaria ma non sufficiente per l'adempimento di tale obbligo, in quanto è necessario altresì che sia chiaro, completo, aggiornato ed intellegibile per il paziente.

In relazione alla disciplina dell'onere della prova occorre richiamare la sentenza della Corte di Cassazione n. 28985 del 2019 summenzionata, che in ossequio alle Sezioni Unite n. 26972 del 2008 ma in distonia con ultime pronunce giurisprudenziali della Corte di Cassazione n. 16503 del 2017 e n.11749 del 2018, ha statuito che il paziente non deve solo allegare il danno quindi il mancato o inadeguato consenso informato; ma deve altresì provare il nesso di causalità fra il danno (evento) cioè l'assenza o l'inadeguatezza del consenso e il danno (conseguenza) ovvero che avrebbe fatto una scelta diversa se fosse stato adeguatamente informato.

Secondo i Giudici di legittimità del 2019 pertanto il paziente deve:

•sia provare il fatto positivo ovvero la diversa scelta che avrebbe fatto in caso di valido consenso informato;

•sia il fatto negativo del non aver potuto effettuare diversi e ulteriori accertamenti.
Tale orientamento sembrerebbe però andare contro la tendenza sia del legislatore che della giurisprudenza maggioritaria di considerare il diritto all'autodeterminazione come un diritto autonomo e risarcibile ex se a prescindere dalla prova del danno conseguenza, che potrebbe risultare inoltre gravosa per il paziente.

Infatti come accennato dalle due pronunce del 2017 e del 2018 sopra accennate, la giurisprudenza di legittimità aveva statuito in più occasioni che il paziente non era tenuto a provare il danno-conseguenza relativo alla sofferenza e alla limitazione della propria autodeterminazione, fermo restando la possibilità di allegare prove a lui favorevoli ai fini risarcitori e della controparte di contestazione.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Per concludere possiamo affermare che il consenso informato è ormai considerato non solo un diritto fondamentale della persona umana, ma un diritto autonomo rispetto alla tutela della salute ex art. 32 Cost e che ha trovato una specifica regolamentazione a seguito della L n.219/2017 (DAT), che nello specifico all'art. 1 statuisce "..che nessun trattamento sanitario possa essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informata della persona interessata" eccetto i casi previsti dalla legge.

Con particolare riguardo alla tematica oggetto di disamina sulla responsabilità civile del sanitario, ferme le considerazioni e le specificità di cui sopra, si può genericamente affermare che la giurisprudenza considera la mancanza o l'invalidità del consenso informato risarcibile a prescindere dalla responsabilità colposa o meno del medico e dalle conseguenze fauste o infauste dell'intervento terapeutico.

Infine sebbene la pronuncia di legittimità n. 28985 del 2019 se da una parte ha il pregio di sistematizzare la complessa disciplina del consenso informato in modo chiaro e compiuto; dall'altra parte, in evidente distonia con l'orientamento maggioritario, afferma che il paziente debba provare le conseguenze derivanti dalla lesione del diritto all'autodeterminazione, conseguenze che sono state causate senza una sua effettiva informazione e consapevolezza degli effetti pregiudizievoli a causa della mancanza del consenso legittimamente informato e quindi configurabili non come "danno conseguenza" ma come danno "in re ipsa".