Il subappalto alla luce del Pnrr: questioni operative e criticità

Come è noto il comparto dei contratti pubblici assume un ruolo strategico e propulsivo per lo sviluppo economico del nostro Paese e, proprio per tale ragione, il legislatore è intervenuto a più riprese al fine di stabilire un assetto normativo in linea con i cambiamenti socio-economici e le sempre diverse e crescenti esigenze di sviluppo dei mercati di riferimento.

Purtroppo, però tali interventi non sempre si sono rivelati in grado di soddisfare tali esigenze e si è così prodotto nel corso degli anni un sistema normativo stratificato e foriero di confusione interpretativa che ha di fatto rallentato in molti settori il raggiungimento degli obiettivi imposti.

Inoltre, il settore pubblico è stato anch'esso colpito inevitabilmente dalla crisi socio economica indotta dalla pandemia da Covid-19 che ha spinto la Comunità europea a reagire attraverso una vera e propria iniezione di risorse economiche attraverso il cd. Next generation Ue.

Il nostro Paese ha adottato, al fine di sfruttare al meglio le opportunità offerte dall'Unione europea, un Piano Nazionale per la Ripresa e la Resilienza (PNRR), un Piano Nazionale per gli investimenti Complementari (PNC) e un Piano Nazionale Integrato per l'Energia e il Clima (PNIEC).

Il D.L. del 31 maggio 2021, n. 77 convertito in Legge n. 108 del 2021 si è posto, in questo contesto, l'obiettivo di "semplificare e agevolare la realizzazione dei traguardi e degli obiettivi" stabiliti in tali Piani dedicando particolare attenzione ad alcuni istituti del Codice dei contratti pubblici tra i quali si annovera il subappalto.

Si tratta di una fattispecie contrattuale sempre al centro di discussioni e problematiche applicative e che rientra nell'ambito dei cd. contratti derivati o subcontratti nati in ambito civilistico ove viene comunemente riconosciuto come il contratto mediante il quale una parte reimpiega nei confronti di un terzo la posizione che gli deriva da un contratto in corso, detto contratto base.

In ambito pubblicistico il subappalto è definito dall' art. 105 comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016 come quel "contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto". L'ambito di applicazione dell'istituto è inoltre esteso grazie alla precisazione che "costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare". Al subappalto in ambito di concessioni è invece dedicato l'art. 174 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Orbene nel nostro Paese il subappalto è stato visto con estrema diffidenza essendo considerato uno strumento attraverso il quale favorire i fenomeni di infiltrazioni criminose nelle commesse pubbliche o per eludere le norme in materia di salute e sicurezza dei lavoratori.

Tali preoccupazioni hanno spinto il legislatore italiano ad imporre stringenti limiti all'istituto e ad intervenire molteplici volte per correggerlo; si pensi solo che il subappalto è stato disciplinato per la prima volta dalla Legge 20 marzo 1865, n. 2248 ed è stato successivamente modificato attraverso ben dieci differenti testi normativi.

Le limitazioni italiane al subappalto sono però state più volte oggetto di censura per contrasto con la normativa comunitaria tanto che la Commissione europea ha avviato una prima procedura di infrazione il 23 marzo 2017 seguita da una successiva del 24 gennaio 2019 fino a giungere alle pronunce della Corte di giustizia UE (sez. V, 27settembre 2019, causa C-63/187; sez. V, 27 novembre 2019, causa C-402/188).

Tali provvedimenti hanno inevitabilmente costretto il legislatore a metter mano nuovamente alla disciplina del subappalto e così, venendo ai giorni nostri, attraverso l'art. 49, comma 2, del D.L. n. 77 del 2021 sono stati aboliti, a far data dal 1° novembre 2021, i limiti quantitativi al subappalto contenuti nell'art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016 nelle versioni già modificate dal D.L. n. 32 del 2019 e dal medesimo art. 49, comma 1, del D.L. n. 77 del 2021.

In parallelo è stato modificato il comma 8 dell'art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016 che ora dispone che "Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto".

Dunque, l'art. 105 comma 1 del D.Lgs. n. 50 del 2016 recita ora al primo comma "A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E' ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo".

Il contratto sarà inficiato da nullità allorquando sia prevista la completa esecuzione delle prestazioni ivi dedotte da parte di subappaltatori oppure l'esecuzione da parte di tali terzi soggetti della quota maggioritaria delle lavorazioni attinenti al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. Pur riferendosi unicamente alle "lavorazioni" è bene considerare che tale disposizione si applica anche agli appalti di servizi per cui sarà opportuno, in sede di gara, strutturare la lex specialis in modo chiaro distinguendo anche per tali fattispecie le categorie prevalenti per i quali sussiste ancora di fatto un limite al subappalto rispetto alle altre.

Orbene, tale disposizione, a parere di chi scrive, lascia ancora ampi margini di dubbio in ordine alla sua piena conformità con i principi comunitari che vietano di predeterminare a livello normativo il limite alla sub-appaltabilità lasciandolo alla decisione discrezionale della singola amministrazione; ciò in quanto, è ancora presente un divieto predeterminato di subappaltare le prestazioni ritenute prevalenti di un contratto pubblico per un importo superiore al 50% del loro complessivo valore.

Inoltre, non è di immediata e facile interpretazione la locuzione "prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti" dal momento che in un appalto di lavori pubblici la categoria prevalente è una ovvero la "categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate nei documenti di gara" ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. oo-bis), del D.Lgs. n. 50 del 2016. Dunque, al fine di conferire un significato e una portata applicativa a tale disposizione si potrebbe ritenere che la stessa vada intesa nel senso che non è possibile subappaltare più del 50% dell'importo delle lavorazioni riconducibili alla categoria prevalente.

Sorgono però molteplici dubbi con riferimento alle cd. categorie Super-specialistiche o SIOS qualora non siano ritenute prevalenti nell'ambito dello specifico appalto; i dubbi sorgono limitatamente al fatto che il D.L. n. 77 del 2021 non ha modificato l'art. 1 del D.M. n. 248 del 10 novembre 2016 ove specifica che qualora il valore delle opere SIOS superi il 10% dell'importo totale dei lavori, non è ammesso l'avvalimento e l'eventuale subappalto non può superare il 30% dell'importo delle opere. Peraltro, la norma chiarisce anche che il limite del 30% non è cumulabile con i limiti individuati dall'art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Per dare una interpretazione coerente con le finalità e la ratio dei recenti interventi normativi si potrebbe sostenere che a prescindere dalla categoria di lavorazioni e, dunque, dalla presenza di opere SIOS, il limite delle lavorazioni subappaltabili è sempre e comunque individuato dalla stazione appaltanti nella determina a contrarre. In tale modo l'aggiudicatario potrà subappaltare per intero una SIOS se non è considerata dalla stazione appaltante con non subappaltabile o considerata come prevalente.

A tal fine si ricorda ulteriormente che l' art. 89 comma 11 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede ancora che non è possibile ricorrere all'avvalimento per lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali; il subappalto qualificante, su cui tra l'altro il D.L. n. 77 del 2021 non è intervenuto lasciando immutata la previsione dell'art. 12, comma 2, del L.l. 28 marzo 2014, n. 47, in tal caso, potrebbe però consentire al singolo operatore economico di partecipare alla gara così superando tale limite.

In coerenza con tale modifica è stato anche novellato il comma 14 dell'art. 105 in esame che ora recita: "Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale".

Tale norma, volta a garantire i lavoratori ed evitare manovre elusive, fa espresso riferimento, nello stabilire il perimetro applicativo, alle attività caratterizzanti o relative alle categorie prevalenti per il quale il contraente principale risulti comunque qualificato. Dunque, per applicare le stesse condizioni lavorative del contraente principale ai lavoratori del subappaltatore è necessario che le lavorazioni sub-affidate siano di una certa rilevanza ovvero siano caratterizzanti (termine che non coincide con quello di prestazioni prevalenti) e non certo marginali o accessorie.

In tal senso è intervenuto anche l'Ispettorato del lavoro, con nota del 06 ottobre 2021 , chiarendo come tale disposizione vada letta in stretta connessione con quanto stabilito dall' art. 30, comma 4, del medesimo D.Lgs. n. 50 del 2016 , in tema di principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni, secondo il quale "al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente". Ciò che conta al fine dell'applicazione di tali tutele è lo specifico oggetto dell'affidamento e non la tipologia delle attività esercitate dall'operatore economico; come ha ribadito la giurisprudenza più volte intervenuta in materia al fine di individuare il CCNL applicabile nel caso di specie occorre considerare essenzialmente l'oggetto del contratto di appalto. Si deve comunque ricordare che in caso di differenze retributive o contributive non corrisposte sarà applicabile la responsabilità solidale delle parti.

Procedendo con la disamina delle novità introdotte dal decreto "Semplificazioni bis" si ricorda che, a far data dal 1° novembre 2021, ai sensi dell'art. 105 comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016 come riformulato dal suddetto art. 49 comma 2 del D.L. n. 77 del 2021 sono le stazioni appaltanti ad indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione da esplicitare nella determina a contrarre, le eventuali prestazioni o le lavorazioni che non possono essere oggetto di subappalto.

Alla luce di tale modifica, a partire dal 1° novembre 2021, le stazioni appaltanti dovranno motivare espressamente nella determina a contrarre le restrizioni eventualmente inserite al subappalto in base alle specifiche caratteristiche dell'opera o del servizio da affidare e nel rispetto dei criteri generali contenuti nell'art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ovvero: la considerazione della natura e della complessità dell'appalto, ivi compresa la presenza di lavori pertinenti alle categorie c.d. Super-specialistiche; la necessità di controllare le attività del cantiere e dei luoghi di lavoro; la garanzia della tutela sulla salute e sicurezza dei lavoratori; la prevenzione di infiltrazioni criminali salvo che per gli operatori economici inseriti nella c.d. white list di cui all'art. art. 1, comma 52, della Legge n. 190 del 2012 oppure iscritti nella c.d. "anagrafe antimafia" prevista dall'art. 30, comma 6, del D.l. n. 189 del 2016, convertito in Legge n. 229 del 2016.

E' evidente che tale nuovo assetto normativo tende a responsabilizzare le Pubbliche amministrazioni svincolandole da prefissati limiti e favorendo valutazioni da effettuare caso per caso in relazione alle specifiche esigenze e caratteristiche del contratto da affidare. In questa linea si annovera anche la eliminazione dei limiti imposti al ribasso dei prezzi praticabili nell'ambito del contratto di subappalto.

Tuttavia, anche tale disposizione lascia alcuni margini di dubbio in ordine al pieno rispetto dei principi comunitari allorquando si pensi che la possibilità di imporre limiti al subappalto deve avvenire in base a criteri dettati dall'art. 105, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 che contempla, ad esempio, l'esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali ovvero una fattispecie sulla quale la Corte di giustizia, sez. V, con le sentenze del 27 settembre 2019 e del 27 novembre 2019 aveva già messo in rilievo la non coerenza con i principi delle direttive comunitarie.

Inoltre, alcune Amministrazioni si sono già domandate se sarà dunque possibile vietare del tutto il subappalto; a tal proposito è intervenuto il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile attraverso parere n. 998 del 2021 chiarendo che, fermo restando il divieto di cessione integrale dell'appalto, le stazioni appaltanti hanno l'obbligo di individuare gara per gara le prestazioni da rendere o meno subappaltabili e possono comunque prevedere il divieto di subappalto purchè con una motivazione adeguata.

Altro fondamentale interrogativo riguarda l'applicabilità o meno dei principi dettati della Corte di Giustizia europea in tema di subappalto nei contratti sotto soglia comunitaria.
Ed infatti, anche se la normativa in esame non prevede più il limite prefissato al subappalto, la possibilità di inserire limiti all'interno di ogni specifica procedura di gara potrebbe destare dubbi interpretativi che hanno già determinato il sorgere di alcuni contrasti giurisprudenziali. A parere della scrivente la normativa attuale sul subappalto dovrebbe applicarsi in modo generalizzato a qualsivoglia contratto a prescindere dalla soglia comunitaria.

Il quadro delineato con le modifiche del D.L. n. 77 del 2021 presentava ancora alcune problematiche tanto che il subappalto è stato ancora oggetto di modifiche e discussioni a partire dal Disegno della Legge europea 2019-2020 finalizzata a dare attuazione all'ordinamento europeo, con particolare riguardo ai casi di non corretto recepimento della normativa europea come evidenziato all'art. 8 "Disposizioni in materia di contratti pubblici. Procedura di infrazione n. 2018/2273". Tale testo è divenuto Legge 23 dicembre 2021 n. 238 ed è entrato in vigore il 1° febbraio 2022 modificando, attraverso l'art. 10, gli artt. 31, 46, 80, 105, 113 bis, 174 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Per quanto di interesse in questa sede si segnala l'abrogazione del comma 6 dell'art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ovvero della previsione inerente l'obbligo di indicare in gara la terna dei subappaltatori e che era già stata sospesa per effetto del D.L. n. 77 del 2021 fino al 31 dicembre 2023.

In parallelo e per coerenza sono state modificate le disposizioni di cui all'art. 80 commi 1, 5 e 7 del D.Lgs. n. 50 del 2016 allorquando prevedevano l'attestazione e la verifica dei requisiti generali anche in capo ai subappaltatori indicati in fase di gara.

A tal fine occorre però soffermarsi sul disposto del comma 7 dell'art. 80 in esame allorquando prevede che un operatore economico (e non più anche un subappaltatore) che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1 o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Ci si chiede se, avendo eliminato la previsione del subappaltatore, tale norma non si applichi a tale soggetto limitando però in modo discriminatorio la possibilità di dare esecuzionie alle prestazioni oggetto della gara e a lui sub affidate. Orbene, l'articolo parla di "operatore economico" e non di aggiudicatario per cui è evidente che la eliminazione dal testo della locuzione subappaltatore non crea alcuna ripercussione operativa.

Altra modifica di rilievo è la abrogazione del comma 4 dell'art. 105 del D.Lgs. n. 50 del 2016 consentendo ora all'operatore economico che ha partecipato alla gara di poter intervenire in fase esecutiva in qualità di subappaltatore. Si trattava, comunque, di un divieto già oggetto di procedura di infrazione comunitaria per cui poteva già essere disapplicato per contrasto con le direttive comunitarie.

Le medesime modifiche sono state estese al subappalto nei contratti di concessione ex art. 174 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Degna di nota è altresì la modifica dell'art. 31 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016 allorquando inserisce la possibilità in capo al progettista di "affidare a terzi attività di consulenza specialistica inerenti ai settori energetico, ambientale, acustico e ad altri settori non attinenti alle discipline dell'ingegneria e dell'architettura per i quali siano richieste apposite certificazioni o competenze, rimanendo ferma la responsabilità del progettista anche ai fini di tali attività". In sostanza si tratta di tutte quelle attività di assistenza al Responsabile unico del procedimento per le quali possono essere stipulati contratti che rientrano nell'ambito delle prestazioni di lavoro autonomo di cui all'art. 2222 c.c.

Le considerazioni sopra esposte rendono evidenti gli sforzi che il nostro legislatore sta facendo non solo per adeguare la normativa in tema di subappalto ai principi comunitari ma anche fornire, attraverso tale fattispecie negoziale, una spinta acceleratoria al settore dei contratti pubblici alla luce degli obiettivi imposti dal Next Generation Ue in un periodo in cui la crescita del nostro Paese dipende dall'impiego di risorse stanziate in ambito europeo. Purtroppo, tali sforzi non sempre si sono rivelati sufficienti e i problemi applicativi ancora legati ai nodi irrisolti rendono necessario un continuo intervento giurisprudenziale; si auspica, dunque, che con la scrittura del nuovo codice dei contratti pubblici non si perda l'occasione per riorganizzare l'intera materia colmando le attuali lacune.

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*A cura di Avv. Samantha Battiston, Founder SB Studio legale – PNRR Avvocati, Senior Research Consultant CRIET Università Milano Bicocca, Advisor Osservatorio Smart City & Public Innovation Hub Università Milano Bicocca - Partner 24 ORE Avvocati -