Impugnazione del bando senza partecipazione alla gara

Impugnazione del bando senza partecipazione alla gara. La sentenza 1344/2023 del Tar Salerno costituisce un coraggioso e importante precedente nell'ambito degli orientamenti espressi, in materia di bandi escludenti, dalla giurisprudenza amministrativa. Al di là, infatti, di mere affermazioni di carattere generale, la regola di base è la necessità di impugnare il bando solo a seguito della partecipazione alla gara, da essa dipendendo legittimazione ed interesse alla decisione.

In questo caso, viene valorizzata quella parte di giurisprudenza la quale, in presenza di situazioni "limite", consente l'immediata impugnazione del bando, a prescindere dalla partecipazione alla gara: si tratta, in particolare, dei casi in cui la stessa offerta, tenuto conto della sottostima dei costi posti a base d'asta, risulti ex se non remunerativa e quindi non formulabile, a pena di trasferire il rischio d'impresa e l'alea contrattuale a carico dell'offerente, ancorché questo, sulla base della disciplina contrattuale vigente (anche di quella che sta per entrare in vigore del 2023), impinga sulla corretta determinazione dell'equilibrio contrattuale.

Le implicazioni sono numerose, basti rammentarne, oltre quella testè evidenziata (equilibrio contrattuale), tra le altre: 1) la refluenza del principio di libera concorrenza, che, pur privilegiando la procedura dell'evidenza pubblica, consente di ricorrere e chiedere l'annullamento di un bando anche senza partecipare alla gara, laddove l'importo a base d'asta non sia concorrenziale; 2) la refluenza sulla correttezza e buona fede (principi anche questi propri dell'ultimo codice del 2023), relativamente ai comportamenti delle parti e dunque anche della stazione appaltante; 3) la refluenza sul fondamentale principio del risultato (anche questo oggi affermato solennemente dal nuovo codice dei contratti), che non può spingersi oltre la concorrenza, la buona fede e la correttezza delle relazioni inter partes, non potendosi immaginare una gara in cui sia oggettivo che ai concorrenti sia richiesto di presentare un'offerta in perdita.

Nel caso di specie, anche sul piano della legittimazione, il fatto che la ricorrente fosse il precedente gestore – e dunque soggetto "qualificato", quanto meno perché al corrente dell'effettivo costo del servizio – deve anche tenersi in conto. Non vi è prova del contrario, ossia che, se si fosse trattato di altro concorrente, le cose sarebbero andate diversamente. Ma non vi è dubbio che il ruolo di attuale gestore del servizio abbia consentito alla ricorrente di presentare un ricorso documentato e sostenuto da apposita perizia di parte, che, non a caso, è più volte richiamata nell'ordinanza che dispone la verificazione e nella sentenza.