L'AGCM si oppone al rafforzamento dei poteri del Giudice amministrativo

di Edoardo Cazzato*

21 Settembre 2023

Si rinfocola la querelle circa il sindacato del Giudice amministrativo sui provvedimenti antitrust.

Dopo le preoccupazioni espresse nel maggio scorso dal Prof. Michele Ainis, già commissario dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), a seguito dei frequenti annullamenti da parte del Giudice amministrativo rispetto ai provvedimenti dell'Autorità, l'AGCM si è recentemente opposta all'estensione del sindacato del giudice amministrativo rispetto alle proprie decisioni, come ipotizzata dall'art. 8 del c.d. Ddl Concorrenza oggi in discussione.

Quest'ultima disposizione, infatti, eliminando l'inciso "[…] che non presentano un oggettivo margine di opinabilità", di cui all'art. 7 del D.lgs. n. 3/2017 in materia di private enforcement, ha aperto il fianco alla possibilità che, in sede di impugnazione, il Giudice amministrativo non si limiti, come oggi avviene, alla verifica sulla ragionevolezza degli apprezzamenti tecnici compiuti dall'Autorità, ma entri anche nel merito delle valutazioni tecniche svolte, opinabili o meno che siano, magari preferendo la lettura alternativa dei medesimi fatti opposta dalla parte sanzionata.

Più in particolare, durante l'audizione in Senato del 5 settembre 2023, il presidente dell'Autorità, Dott. Roberto Rustichelli, ha messo in discussione la modifica ipotizzata, perché idonea ridisegnare l'equilibrio tra i poteri alla base della natura di Autorità indipendente propria dell'AGCM, eliminando la netta separazione tra azione amministrativa e giurisdizione, nonché a minare la discrezionalità tecnica dell'Autorità.

A tale conclusione, l'Autorità è giunta anche valorizzando la circostanza che il Giudice amministrativo non dispone dell'expertise necessaria per compiere valutazioni tecniche ed economiche accurate, riservate per l'appunto all'AGCM, in qualità di Autorità indipendente, ventilando come la proposta considerata si tradurrebbe inevitabilmente nella specializzazione dei Giudici destinati al sindacato antitrust.

La posizione del Presidente dell'Autorità è certamente coerente con le posizioni espresse e difese dall'AGCM, da ultimo nell'editoriale del Prof. Ainis sopra citato. La questione, tuttavia, è delicata, prima ancora che molto sentita.

A ben vedere, infatti, non si sta discutendo (solo) dell'equilibrio tra poteri dello Stato; si sta, infatti, toccando il tema del diritto di difesa e delle garanzie sui quali le parti investigate e, spesso, sanzionate devono poter fare affidamento.

Proprio qui la posizione dell'Autorità deve dar conto, a mio avviso, a un dato inequivoco: l'AGCM nella sua trentennale esperienza è molto cambiata, così come i mercati e le imprese sui quali la propria attività insiste.

E allora non può ignorarsi la crescente esigenza di contemperare le prerogative dell'AGCM - come, del resto, di ogni altra Autorità indipendente - con le garanzie tipiche del giusto procedimento/processo.

Lo scenario che si offre alle imprese investigate è, infatti, quello di un fortissimo (e sacrosanto) potenziamento delle prerogative dell'AGCM, con conseguente (e altrettanto sacrosanto) rafforzamento dei poteri investigativi della stessa, a fronte dei quali, tuttavia, i tradizionali limiti al sindacato del Giudice amministrativo, uniti alla sostanziale inibizione di attività istruttoria davanti allo stesso, rischiano di tradursi nella percezione da parte delle imprese – per rifarsi all'intervento del Prof. Ainis sopra citato – in una "tirannia dei valori" di schmittiana memoria che non fa bene all'antitrust.

Il rischio, in altri termini, sembra essere quello di rinvigorire una contrapposizione forzata tra valori (cioè concorrenza e difesa) che invece, come direbbe Scheler, possono (rectius: devono) arricchirsi a vicenda. Questo perché garantire pienamente e incondizionatamente il diritto alla difesa, anche per il tramite del sindacato giurisdizionale, e, al contempo, dotare l'AGCM di prerogative strumentali al miglior svolgimento delle sue funzioni fondamentali per il Paese, deve essere una priorità del nostro ordinamento.