L'attribuzione del ruolo di OdV al Collegio Sindacale alla luce delle nuove "Linee Guida di Confindustria 2021" e della recente giurisprudenza

La L. 183/2011 ha introdotto [1] la possibilità per le società dotate di un Modello di Organizzazione, gestione e controllo aziendale, adottato ai sensi dell'art. 6 del D. Lgs. 231/2001, di poter affidare le funzioni proprie dell'Organismo di Vigilanza al Collegio Sindacale.

Fin dal 2011, Confindustria si è dimostrata sensibile alla possibilità offerta dal legislatore, apprezzandone la bontà poiché la norma "arricchisce le possibilità organizzative a disposizione dell'impresa che intenda allinearsi alle prescrizioni del decreto 231" [ 2].

Ma è tutto oro quel che luccica?

Pur comprendendone gli innegabili aspetti positivi, misurabili soprattutto in un'ottica di contenimento dei costi, la valutazione sulla scelta di affidare i compiti dell'Organismo di Vigilanza non può prescindere da una attenta analisi da condurre con riferimento al perimetro di operatività della singola realtà aziendale e deve necessariamente fare i conti con una serie di aspetti che rischierebbero di minare in nuce l'efficacia concreta del Modello Organizzativo, rendendolo - di fatto - inoperante.

Il presente contributo, pertanto, analizzerà le indicazioni di Confindustria mettendone in luce pro e contro.

Ponendosi in continuità con quanto già asserito nelle proprie Linee Guida del 2014, Confindustria- nelle linee guida pubblicate ad inizio estate del 2021 [3] - parte dalla considerazione che tra Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale sia necessaria una strettissima collaborazione da realizzare attraverso l'attivazione di flussi informativi, riunioni e confronti periodici tenendo in debita considerazione, tuttavia, l'autonomia e l'indipendenza di entrambi gli organi e l'insindacabilità dell'attività svolta da ciascuno.

Le Linee Guida proseguono con una breve analisi di quanto previsto dal Codice di Corporate Governance [4] nell'edizione del 2020 che, nelle Raccomandazioni relative al sistema di controllo interno e gestione di rischi, considera la possibilità di attribuire all'Organo di controllo o ad un organismo appositamente costituito le funzioni proprie dell'OdV, arrivando a suggerire che, quantunque non dovesse scegliersi di affidare le funzioni di OdV all'Organo di controllo, almeno un amministratore non esecutivo o comunque un membro dell'organo stesso o ancora il titolare di funzioni legali o di controllo sia nominato all'interno dell'organismo, al fine di preservare il coordinamento tra i soggetti coinvolti nel sistema di controllo interno, nell'ottica di una compliance integrata.

Qualora la società decidesse di dotarsi di un OdV che non coincida con il Collegio Sindacale, quest'ultima dovrebbe assicurare - in ogni caso- un adeguato coordinamento con i soggetti impegnati nel sistema di controllo interno, tenendo in mente l'obiettivo di garantire l'efficacia complessiva del sistema di controllo interno, del quale l'OdV è parte integrante.

Il ruolo centrale nel sistema dei controlli interni tenuto dal Collegio Sindacale ne ha modificato, nel corso del tempo, la funzione, che è sempre meno focalizzata sull'attività di verifica contabile e si è sempre di più spostata su un piano di verifica della legittimità e della correttezza dell'operato degli Amministratori.

Ciò ha portato Confindustria a ritenere che la scelta di affidare i compiti dell'OdV al Collegio sindacale possa essere foriera di vantaggi per la società, poiché assicurerebbe un'uniformità nei controlli ed eliminerebbe il rischio di duplicazione dei compiti in capo a soggetti diversi, con perdita effettiva dell'efficienza del sistema dei controlli.

A ciò si aggiunga che i poteri ispettivi e di accesso alle informazioni di cui è dotato il Collegio Sindacale, il quale è chiamato a vigilare ai sensi dell'art. 2409 c.c. sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, sono senz'altro utili nella vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza in azienda delle disposizioni del modello organizzativo.

Tale valutazione, lo si ribadisce, non può prescindere dalla verifica dei protocolli comportamentali di cui l'ente si è dotato e, dunque, in estrema sintesi, delle misure volte a contenere il rischio di commissione di reati presupposto. [5]

Ciò è ancor più vero valutando il diverso ruolo dei due organi sotto il profilo della posizione di garanzia. L'OdV ha un ruolo tecnico specifico, di ausilio fattivo alla prevenzione dei reati, mentre il Collegio Sindacale, per diposizione di legge, partecipa e risponde delle scelte strategiche ed operative dell'Ente.

Il controllo del Collegio Sindacale che operi OdV, dunque, sposterebbe su un piano diverso, quello decisionale, la vigilanza sulle procedure di prevenzione dei reati.Ovviamente, lo sguardo di favore con cui Confindustria si approccia alla possibilità introdotta dalla Legge di Stabilità del 2012, deve esser necessariamente bilanciato con la garanzia che il Collegio sindacale (scelto quale OdV) sia dotato di tutti i requisiti [6] richiesti all'Organismo di Vigilanza, primo fra tutti quello dell'autonomia.

Anche se la concentrazione di poteri di controllo diversi in capo al medesimo organo non è stata considerata dalla giurisprudenza come idonea, di per sé, ad intaccare l'indipendenza e l'autonomia [ 7] dell'OdV e dunque a renderne di fatto nullo il ruolo, Confindustria ricorda ai destinatari delle proprie Linee Guida che è compito della singola impresa rafforzare le garanzie di autonomia e di indipendenza dell'Organo di controllo che si appresti a svolgere le funzioni di OdV, al fine di eliminare il rischio di inefficacia e scarsa tenuta dei controlli richiesti dal D.Lgs. 231/2001.

Anche se questa posizione va mitigata considerando, in ogni caso, che se pur la scelta societaria dovesse esser quella di affidare le funzioni dell'OdV al Collegio Sindacale, quest'ultimo avrà il compito di dimostrare che le due funzioni siano comunque distinte, anche se coordinate tra di loro, a livello documentale.
Ciò avverrebbe nella difficoltà di scindere la posizione di garanzia che la stessa persona fisica ha come Sindaco, da quella che non ha come membro dell'OdV.

Si evince, pertanto, la necessità che delle attività svolte quale OdV il Collegio sindacale dia evidenza documentale, attraverso verbali e documenti di lavoro assolutamente distinti da quelli delle adunanze del Collegio, sempre per quanto ciò sia conciliabile con l'esistenza del dovere di impedire eventi penalmente rilevanti tipici del Collegio Sindacale.

Questa scelta, espressa per la prima volta dal CNDCEC nel 2020, è una precisazione di quanto previsto dal documento [8] emesso dal medesimo ente nel 2019, in collaborazione con ABI e Confindustria, ove si suggeriva una particolare attenzione al possibile insorgere di conflitti di interesse o carenze del sistema di controlli. [ 9]

Con riferimento a quest'ultima considerazione, Confindustria segnala che i componenti di un OdV, nell'ottica di uno svolgimento dei compiti propri dell'organo, dovrebbero avere competenze specifiche in ambito giuridico e, segnatamente penale e societario.

Anche se - come segnalato sopra- l'ambito di attività del Collegio sindacale si è ampliato nel corso del tempo, i sindaci hanno tipicamente esperienza economico-fiscale e potrebbero non essere provvisti delle competenze richieste dalle Linee Guida.

Confindustria suggerisce, con riferimento a questa problematica, di utilizzare (negli ambiti al di fuori della competenza dei sindaci) soggetti qualificati da individuare nell'ambito intra ed extra aziendale. Ciò con aggravio di costi per l'azienda. Questa soluzione, quindi, come si vedrà nel prosieguo del presente contributo, non pare convincere pienamente ed i motivi saranno analizzati con gli altri aspetti problematici che potrebbero minare l'operatività effettiva dell'OdV e, dunque, tutto il sistema 231, ove la coincidenza dei due organi sia assunta come dogma.

La scelta di affidare al Collegio Sindacale le attività dell'OdV è sostenuta da numerose ragioni, che sono state presentate, tuttavia presta il fianco ad alcune critiche di non secondaria importanza.

Con riferimento al requisito dell'autonomia/indipendenza dell'OdV (oltre a quanto si è avuto modo di osservare diffusamente supra) vi è un problema di natura parzialmente diversa che andrebbe a minare alla base l'operato dell'OdV e di fatto renderebbe inoperante il modello organizzativo pure adottato dall'ente.

Alcuni dei reati presupposto vedono i sindaci quali soggetti attivi dei reati (si può fare riferimento ai reati propri di false comunicazioni sociali o di ostacolo all'esercizio delle autorità pubbliche di vigilanza - entrambe le fattispecie sono richiamate dall'art. 25 ter del D.Lgs. 231/2001 quali reati presupposto - o ancora potrebbero concorrere in reati comuni con le loro azioni od omissioni, come nel caso dei reati tributari o di contrabbando). In questo caso, l'ente rischierebbe di avere una sovrapposizione tra controllore e controllante con un evidente impossibilità di salvaguardare l'indipendenza dell'OdV. E dato ciò, non sarebbe peregrino affermare che un modello organizzativo vigilato da un OdV non indipendente, pure se dotato di tutti gli altri crismi previsti dal Decreto, sia per sua natura inefficiente ed incompleto e, pertanto, sia praticamente impossibile per la società andare esente da responsabilità in caso di realizzazione di un reato presupposto. [10]

Altra problematica (che amplia quelle evidenziate supra), potrebbe essere quella concernente le responsabilità di natura penale che derivino dall'omesso impedimento di un evento ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 40 cpv. c.p. e 2047 c.c.

L'Organismo di Vigilanza, come è noto, è esente da una responsabilità di matrice penalistica come quella prevista per il Collegio sindacale e tale situazione, seppur non conferente con la scelta legittima di poter affidare a quest'ultimo gli incarichi propri dell'OdV, va sicuramente presa in considerazione poiché si rischierebbe, a causa della commistione delle azioni, di rendere scarsamente identificabili i casi in cui l'azione di tipo omissivo sia posta in essere nell'ambito dei compiti del Collegio e, dunque, penalmente rilevante, oppure sia relativa alle funzioni dell'OdV, quindi al di fuori del sindacato penale.

Il rischio è quello di rendere meno libero ed efficiente l'OdV che, stretto da eventuali altri rischi di natura penale, potrebbe non esercitare quell'azione incisiva prevista dal D.Lgs. 231/2001 e che sarebbe necessaria alla verifica della concreta ed efficace attuazione del Modello Organizzativo per come previsto dal Decreto.
Non solo, l'esistenza della posizione di garanzia, ossia dell'obbligo di evitare alcuni reati in capo al Collegio Sindacale, si accompagna alla partecipazione dei suoi membri alle scelte gestionali ed operative che minano in radice l'autonomia dei controlli tipici dell'OdV.

L'accento della giurisprudenza è di recente [11] stato spostato proprio sul canone dell'indipendenza e dell'autonomia. La partecipazione di alcuni o finanche tutti i membri dell'OdV alle decisioni del CdA, come avviene ex lege nel caso in cui l'OdV coincida con il Collegio Sindacale, elide la terzietà del controllo sulla scelta gestionale e potrebbe vanificare l'efficacia preventiva del Modello organizzativo.

Un diverso profilo problematico potrebbe rilevarsi anche in termini di costi/efficienza dei controlli.

Come visto nel paragrafo precedente, Confindustria suggerisce di affiancare all'OdV non munito di specifiche sensibilità con riferimento al settore penalistico- societario, soggetti qualificati. Questa scelta, pur avendo il pregio di garantire quantomeno un controllo di base su alcune aree di attività al di fuori delle competenze dei membri del Collegio sindacale-OdV, si presterebbe ad un duplice ordine di critiche.

Se fossero utilizzati membri interni al contesto aziendale, gli stessi, oltre ad un deficit di autonomia ed indipendenza rispetto alla società, poiché pienamente inseriti nel contesto operativo aziendale e dunque, a loro volta, soggetti al controllo dell'OdV, potrebbero ritrovarsi in un contesto nel quale non siano in grado , anche per mancanza di esperienza professionale, di coadiuvare l'OdV nella " sorveglianza " sul Modello, e comunque agli stessi dovrebbe esser garantito un qualche emolumento per la" prestazione suppletiva".
Tale esborso caratterizzerebbe anche la scelta di farsi affiancare da professionisti esteri i quali, per di più, non avrebbero la profonda conoscenza della struttura aziendale e gli altri compiti stabiliti dal modello e dai contratti in capo ai membri dell'OdV.
A tutto ciò si aggiunga che i flussi informativi e le comunicazioni subirebbero, certamente, una perdita di efficienza visto l'aumentare del novero dei soggetti impegnati.

Si rischierebbe, in parole povere, di duplicare i controlli in alcune aree di rischio lasciandone fuori altre, di affidare i controlli a soggetti deresponsabilizzati, di creare flussi di documentazione difficilmente controllabili dall'OdV: il tutto a discapito dell'efficienza del sistema dei controlli interni.

Confindustria, nelle Linee Guida scritte prima della sentenza n. 348/2021 del Tribunale di Vicenza sul caso "Banca Popolare di Vicenza", conclude la sua analisi sostenendo che l'opportunità di affidare le funzioni di Organismo di Vigilanza al Collegio sindacale vada valutata caso per caso.

La scelta di attribuire al Collegio sindacale le funzioni proprie dell'OdV va considerata, per quanto appena esposto, con estrema attenzione.

Poiché le imprese di grande dimensione hanno molte più occasioni di entrare in contatto con aree esposte al rischio di commissione di reati presupposto di varia natura, non hanno particolari esigenze di risparmio economico e si interfacciano con un numero di stakeholders rilevante, affidare i compiti dell'OdV al Collegio sindacale sarebbe controproducente e, di fatto, rischierebbe di rendere inutile tutto il sistema 231 adottato dalla medesima, con grande dispendio di energia ed economico.

Alla luce della recente giurisprudenza, affidare al Collegio il ruolo di OdV nelle piccole e medie imprese, o, comunque, nelle aziende prive di una complessità organizzativa e strutturale, può essere una scelta da valutare al fine di contenere i costi e concentrare l'efficienza del controllo interno, pur consci dei rischi in termini di prova dell'indipendenza ed autonomia dei controllori.

Pertanto, con riferimento all'area di competenza dei Sindaci, un'impresa avveduta (che sia piccola o grande) dovrebbe prevedere di affidare a questi ultimi i compiti dell'Organismo di Vigilanza, solo in presenza di una adeguata sensibilità aziendalistica che possa valorizzare la loro percezione del rischio anche in aree estranee alla competenza di ciascuno.

Si fa riferimento a soggetti che abbiano conoscenza della realtà aziendale e che, quindi, sostenuti dalla formazione di base, conoscano appieno i processi, i valori con riferimento, non solo alla responsabilità 231, ma anche nell'ottica di una compliance integrata e connotata da specifiche professionalità.

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A cura di Fabrizio Sardella, Partner 24 ORE

[1] Attraverso l'inserimento del comma 4-bis nell'Art. 6 del D. Lgs. 231/2001.
[2] Linee Guida di Confindustria, 2021 p.83
[3] Sia consentito il richiamo a F. Sardella "Le nuove Linee Guida 231. Principi consolidati e rilevanti novità nell'edizione 2021" Focus dell'1.9.2021 su "Il societario".
[4] Il codice raccoglie le migliori soluzioni (organizzative per le società non quotate) da adottare per adeguarsi ai principi di corporate governance emesso da Borsa Italiana.
[5] M. Grotto, Il collegio sindacale-organismo di vigilanza: riflessioni su un'opzione discussa in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti 2/2021, ma anche CNDCEC, norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate, p.87 ove la riflessione, per la verità, si sposta sull'eventuale responsabilità penale dei membri del Collegio Sindacale ex art. 40 cpv. c.p.
[6] Per un'analisi più compiuta si fa rimando alle considerazioni svolte in M. Rossini,
[7] Collegio Sindacale e OdV nelle PMI, in NT+Diritto
[8] CNDCEC,cit.p. 88.
"Principi consolidati per la relazione dei Modelli organizzativi e l'attività dell'organismo di vigilanza e prospettive di revisione del d.lgs.231/2001".
[9] Per una analisi critica del documento, si rimanda a Piva "qualche riflessione a margine del documento CNDCEC-Confindustria-Abi".
[10] In questo senso si veda anche M. Grotto, cit. p. 158
[11] C. Santoriello, "Autonomia, indipendenza ed operato dell'OdV: note alla sentenza sul caso Banca Popolare di Vicenza", in Giurisprudenza Penale Web, 2021, 7-8