L'inerzia processuale del curatore giustifica l'ammissione del credito al passivo

Con ricorso in opposizione allo stato passivo ex art. 98 L.F. la società S. impugnava l'approvazione dello stato passivo del fallimento G. S.r.l. del Tribunale di Torre Annunziata che non aveva ammesso il credito per sorta capitale in quanto pendeva giudizio di impugnazione della sentenza di primo grado.

Non venivano inserite al passivo neanche le spese legali sostenute dalla società S. nonostante che era stato pignorato un cantiere navale e che il custode giudiziario nominato aveva iniziato ad incassare il canone di locazione del conduttore dell'immobile della società poi fallita nell'interesse di tutto il ceto creditorio.

Con decreto del Tribunale di Torre Annunziata il credito della società S. veniva interamente ammesso al passivo in chirografo e non si entrava nel merito della liquidazione delle spese anticipate e degli onorari non riscossi in quanto non veniva riconosciuta la titolarità alla società S. in quanto il suo procuratore aveva chiesto l'attribuzione in suo favore delle spese legali. Le spese del giudizio di opposizione, in considerazione della reciproca soccombenza, venivano integralmente compensate.

Ricorreva in Cassazione la società S. impugnando il decreto nella parte in cui non aveva ritenuto la sua legittimazione attiva nella richieste delle spese legali e per la immotivata compensazione delle spese legali. Resisteva il fallimento G. che promuoveva ricorso incidentale con sette motivi sostenendo che il credito della società S. non sarebbe dovuto essere ammesso in quanto il Tribunale aveva fondato l'ammissione sulla base del solo decreto ingiuntivo.

La Corte di Cassazione ha accolto il primo motivo del ricorso, dichiarato assorbito il secondo e rigettato tutti i sette motivi di ricorso incidentale.

La domanda di S., di ammissione al passivo delle spese legali sostenute nei giudizi svolti prima della dichiarazione di fallimento "con attribuzione al sottoscritto procuratore per averne fatto anticipo", non comportava la rinuncia della società al relativo credito né dava atto dell'avvenuta cessione dello stesso al difensore che l'aveva assistita in quelle diverse sedi giudiziarie e che la rappresentava anche nel giudizio ex art. 98 L.F., ma si limitava a contenere la richiesta di quest'ultimo di emissione di un provvedimento di distrazione in suo favore delle spese dovute dalla fallita. Non esisteva una pronuncia che riconosceva al difensore il diritto alla distrazione e, in difetto di tale pronuncia, la società S. restava la sola titolare del credito insinuato. Il giudice dell'opposizione ha perciò erroneamente ritenuto che la società S. non fosse legittimata a proporre la domanda, così omettendone il dovuto esame nel merito.

Il primo motivo del ricorso incidentale è stato rigettato in quanto chiedere in via subordinata l'ammissione in chirografo che è stata proposta in sede di insinuazione al passivo non costituisce domanda nuova per l'ovvia considerazione che nel piu' sta il meno.

In ogni caso, spetta al giudice, a prescindere dall'espressa formulazione di una subordinata accertare la sussistenza del titolo di prelazione e decidere se ammetterlo in privilegio o in chirografo. Anche gli altri sei motivi del ricorso incidentale venivano rigettati ed, in particolare, la questione sollevata dell'assenza di prova della definitività del decreto ingiuntivo in data anteriore al fallimento. Infatti, la Corte ha rilevato come il Tribunale di Torre Annunziata ha ammesso il credito della società S. "sulla base degli atti e documenti relativi al giudizio monitorio e di opposizione al decreto ingiuntivo" ed ha evidenziato che "avverso la sentenza di rigetto dell'opposizione al decreto ingiuntivo la società ha proposto appello, e pendente il giudizio di appello è intervenuto il fallimento. Il giudice non è stato riassunto e la sentenza è passata in giudicato".

E' evidente che il Tribunale di Torre Annunziata ha fatto implicito riferimento al disposto dell'art. 96, comma 2, n. 3, L.F. secondo cui spetta al curatore proporre o proseguire il giudizio di impugnazione avverso la sentenza pronunciata prima della dichiarazione di fallimento, e non ancora passata in giudicato, che accerti l'esistenza di un credito nei confronti del fallito.

Tale norma contiene una deroga al principio generale fissato dall'art. 52 L.F. ed alla vis attractiva della procedura concorsuale.

La Corte ha evidenziato come l'inerzia processuale del curatore imponeva l'ammissione pure e semplice del credito al passivo.

La Corte ha così cassato il decreto impugnato in accoglimento del primo motivo del ricorso (il secondo è stato dichiarato assorbito) e rigettato il ricorso incidentale. La causa è stata rinviata al Tribunale di Torre Annunziata che dovrà provvedere anche alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

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*Avvocato del foro di Napoli, Patrocinante in Cassazione