La penale di un accordo sostitutivo del provvedimento amministrativo può essere ridotta dal giudice

Il giudice può ridurre con equità la somma stabilita dalla penale contenuta in accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento amministrativo se risulti troppo onerosa in quanto prevista in via compensativa e non sanzionatoria. Il non corretto adempimento della parte privata che partecipa all'accordo previsto dall'articolo 11 della legge 241/1990 se determina l'applicazione di una penale questa può essere finalizzata (pattuita) a compensare l'interessee pubblico non perfettamente realizzato. In tal caso la sua applicazione consente di tener conto del principio della buona fede del privato obbligato dall'accordo.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6309/2022 ha affrontato il tema complesso della disciplina prevalente - privatistica o pubblicistica - della penale prevista da un accordo sostitutivo o integrativo del provvedimento amministrativo. E afferma che, ad esempio, la natura sanzionatoria della penale va esclusa quando questa tende ad anticipare una quantificazione del danno da mancato corretto adempimento.

Nel caso concreto si trattava di una liquidazione prevista anticipatamente del danno da ritardo. Quindi, afferma il Consiglio di Stato che, in una siffatta situazione, vanno applicati pienamente i principi di giustizia contrattuale e in particolare il giudice può esercitare il potere riduttivo previsto dall'articolo 1384 del Codice civile per la riquantificazione della penale. Tale potere prevede che la penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare risulti manifestamente eccessivo "avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento".

I precedenti
Il Consiglio di Stato rileva che nelle sue più recenti pronunce si è stabilito che la disciplina prevista dall'articolo 1384 del Codice civile non si applichi agli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all'articolo 11 della legge 241/1990, in ragione della funzione "sanzionatoria" che, nelle specifiche vicende decise, svolgeva la previsione della "penale". In tali precedenti esposti nella decisione l'attribuzione di una funzione sanzionatoria ha condotto a ritenere non esercitabile un potere riduttivo in ragione dell'entità dell'inadempimento o del danno prodotto proprio perché la finalità è esclusivamente punitiva e non compensativa. A tale conclusione si è pervenuti però, nella maggior parte dei casi riportati, fondandosi sulla previsione ex lege della clausola penale che ha condotto alla sua qualificazione come "sanzione". Previsione legale spesso adottata in ragione dei peculiari interessi pubblici da tutelare.

Il caso
Nella vicenda risolta i giudici amministrativi constatano invece che la previsione della penale non rivestiva "la natura formale di sanzione", né costituiva "esplicazione di quegli specifici poteri di vigilanza e controllo sulla corretta gestione del servizio pubblico", ma quantificava il danno da ritardo nella realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte del titolare del titolo edilizio che ne aveva assunto l'onere economico.

Conclusioni
Il Consiglio di Stato ha concluso affermando che la "funzione causale" che la penale svolgeva nell'ambito dell'accordo ex articolo 11 legge 241/1990 ( al di là del nomen juris prescelto dalle parti) era quella di liquidazione forfettaria ed anticipata del danno, correlata, esclusivamente o principalmente, ad aspetti e interessi economici. In tal caso il potere riduttivo ex articolo 1384 Cc è esercitabile in quanto assurge a rimedio di giustizia contrattuale. In sintesi se la clausola penale ha una funzione compensativa, è coerente prevedere un potere riduttivo che valuti in concreto l'entità delle conseguenze dannose.

Perciò il Consiglio di Stato ha accolto l'eccezione formulata dalla società appellata dal Comune e ha ritenuto che la penale andasse ridotta in considerazione dell'ammontare dei lavori appaltati e della circostanza che essi erano stati quasi ultimati, quando si è verificato l'inadempimento da ritardo. Inoltre, precisa il Consiglio di Stato, l'amministrazione disponeva di altro rimedio per procedere all'ultimazione dei lavori, cioè l'escussione della polizza fideiussoria prevista nell'accordo, e non l'ha azionato dimostrando uno scarso interesse all'adempimento del privato.

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