La violazione degli obblighi informativi a carico degli intermediari finanziari: un approfondimento

Il presente contributo è tratto da un elaborato in tema di contratti derivati Interest rate swap ed il contenzioso bancario, redatto per Diritto24 dal dott. Fabrizio Di Paolo*

Alla fine del paragrafo precedente abbiamo riferito che violazione delle norme comportamentali poste in essere dall'intermediario non può che derivare una responsabilità risarcitoria in capo allo stesso. In realtà nel silenzio della norma, infatti, sia la dottrina che la giurisprudenza sono intervenute non omogeneamente, riconoscendo a volte l'azione di annullamento per vizio del consenso, altre volte l'azione di nullità, piuttosto che l'azione di risoluzione per inadempimento o la mera richiesta risarcitoria.

Come noto e più volte riportato gli obblighi informativi a cui gli intermediari finanziari devono sottostare sono individuati e regolati dall'art. 21 del Tuf , che al primo comma dispone che i soggetti abilitati debbano "comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati".
In seguito sono state introdotte normative di rango regolamentare (norme secondarie) che hanno avuto l'obiettivo di porre in essere il contenuto dell'art. 21 Tuf; ci si riferisce, in special modo agli artt. 27 e ss. del regolamento Consob n. 11690/2007.

L'art. 28 del regolamento Consob del 2007 dispone che le informazioni rilasciate dall'intermediario devono essere "corrette", "chiare" e "non fuorvianti", ed idonee ad una ragionevole comprensione, da parte del cliente. Il cliente dovrà comprendere, quindi, con buon senso la natura e le caratteristiche dello specifico strumento finanziario che va a trattare; la comprensione sarà, inevitabilmente, funzione sia delle informazioni contenute quali: correttezza, chiarezza, il non essere fuorvianti e l'essere sufficientemente dettagliate, sia della capacità di comprensione del singolo destinatario.

Ma nel caso in cui gli obblighi informativi non vengono adempiuti da parte degli intermediari finanziari quali norme sanzionatorie, devono essere applicate considerando che il legislatore italiano ed europeo nulla hanno disposto?

A tal riguardo la dottrina ha evidenziato due "soluzioni" che possono essere inquadrati come "demolitori" e "risarcitori".

Alla prima categoria appartengono la nullità, l'annullamento e la risoluzione del contratto per inadempimento. Quindi con la prima categoria di soluzioni si tende a chiudere il contratto. Mentre con la seconda tipologia di soluzioni, il contratto tende ad essere mantenuto prefigurando: il risarcimento del danno subito, riconducibile a responsabilità precontrattuale o contrattuale a seconda che l'obbligo di informazione sia stato violato nella fase delle trattative ovvero nella fase di esecuzione del contratto stesso.

Anche in giurisprudenza vi è contrasto in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione dei doveri informativi degli intermediari finanziari.

Per tale argomento la cassazione Civ. Sez I, con sentenza del 16 febbraio 2007 n.3683 rimette la questione alle SU "Si rimette alle Sezioni Unite il contrasto di giurisprudenza in ordine alle conseguenze derivanti dalla violazione dei doveri informativi degli intermediari finanziari. All'orientamento secondo il quale «la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative, ai sensi dell'art. 1418, primo comma, cod. civ., postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l'illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a tale ipotesi» si contrappone quello per cui «in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un'espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma primo, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità".

Le Sezioni Unite con le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, hanno escluso il ricorso al rimedio della nullità contrattuale ammettendo, invece, l'azione per la risoluzione del contratto per inadempimento. Secondo le SU la violazione dei doveri d'informazione può dar luogo a responsabilità precontrattuale, prevedendo come pena risarcitoria l'obbligo di risarcimento dei danni, ove tale violazione avvenga nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d'intermediazione. Si palesa, invece, la responsabilità contrattuale, con pena risarcitoria la risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazione riguardante le operazioni d'investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria. La violazione dei doveri di comportamento non può mai comportare la nullità del contratto d'intermediazione, a norma dell'art. 1418, primo comma c.c., sulla base del fatto che "il ricorso allo strumento di tutela della nullità radicale del contratto per violazione di norme di comportamento gravanti sull'intermediario nella fase pre negoziale ed in quella esecutiva, in assenza di disposizioni specifiche, di principi generali o di regole sistematiche che lo prevedano, non è giustificato".

Malgrado le diverse pronunce delle SU i tribunali di merito, successivamente a queste sentenze di legittimità, hanno prodotto però pareri difformi. Le sentenze sono state tra loro contrastanti dando luogo a diversi "punti di vista" - orientamenti. Il primo di questi riconosce l'annullamento del contratto per vizio del consenso, in particolare per errore essenziale e riconoscibile, ma obbliga l'investitore a dimostrare che se l'intermediario avesse fornito tutte le informazioni al momento della contrattazione, non avrebbe posto in essere l'operazione (Cfr. Trib. Bologna, 17.10.2016, Trib. Udine, 29.2.2016, Trib. Perugia, 28.11.2014.)

Il secondo orientamento utilizza il rimedio della nullità del contratto affermando che l'art. 21 T.U.F. è norma imperativa, dettata a protezione degli interessi generali, quale la tutela dell'integrità del mercato finanziario e la protezione del risparmio pubblico a norma dell'art. 47 della Costituzione (Cfr. Trib. Bologna, 29.11.2018, App. Torino, 19.4.2017; Trib di Ferrara 20 maggio 2010)

Il successivo orientamento individua nella risoluzione del contratto per inadempimento l'unica via da perseguire dall'investitore in caso di violazione dell'art. 21 Tuf (Cfr. App. Bologna, 16.9.2015, Trib. Roma, 24.5.2013, Trib. Genova, 15.3.2005)

Conforme a tale pensiero si deve registrare anche la sentenza della Corte di Appello di Venezia del 18 giugno 2019 che nel pronunciarsi ha fatto riferimento alla Cassazione con sentenza del 18 giugno 2018 n. 15936 secondo la quale "l'intermediario finanziario è tenuto a fornire al cliente una dettagliata informazione preventiva circa i titoli mobiliari e, segnatamente, con particolare riferimento alla natura di essi e ai caratteri propri dell'emittente, ricorrendo un inadempimento sanzionabile ogni qualvolta detti obblighi informativi non siano integrati".

L'ultimo orientamento, infine, risulta favorevole alla possibilità di richiedere il solo risarcimento del danno (Cfr. Cass. Civ. n. 6920 del 20 marzo 2018 ) configurandosi responsabilità contrattuale ma demandando ogni conseguenza alle prove apportate atteso che agli investitori spetta l'obbligo di allegare il danno ricevuto che sarà valorizzato come la differenza tra il valore di acquisto dello strumento finanziario e quello al momento della domanda ovvero quello precedente in cui il cliente ha avuto consapevolezza della perdita di valore, tenendo conto degli eventuali interessi percepiti e del valore attuale dello strumento. (Cfr. Cass. civ. n. 1511/2014 il nuovo Reg. Consob n. 16190 del 2007)
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* Dottore Commercialista-Revisore Contabile - Perito Camera di Commercio di Roma