Mediazione facoltativa, la soluzione negoziale in mancanza di espresso obbligo legale

Mediazione facoltativa o volontaria è detta la mediazione liberamente scelta dalle parti non essendo imposta dalla legge, dallo statuto o contratto o dal giudice. Tale forma di mediazione esprime ed appunto la "facoltà" delle parti, al di fuori delle ipotesi contemplate, di ricorrere spontaneamente, una volta insorta la controversia, ad un organismo di mediazione, quale rimedio alternativo, ai fini della definizione della lite, alla soluzione giudiziaria della lite.

Il ricorso spontaneo alla mediazione è adombrato nella stessa disciplina recata dal D.lgs. n. 28 del 2010, ed in particolare:
(i) la previsione secondo la quale "…Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi…" (cfr., art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 28 del 2010); (ii) la previsione secondo la quale "all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto ad informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle connesse agevolazioni fiscali.." (cfr., art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 28 del 2010);
(iii) la previsione secondo la quale "…Quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale…" (cfr., art. 5, comma 2-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010).

Le richiamate disposizioni rivelano la presenza di una forma di mediazione non obbligatoria per legge, contratto o ordine del giudice che pertanto, fatta sempre salva la piena disponibilità dei diritti sottesi, ben può prendere avvio sia dal deposito di una domanda presso un organismo ad istanza di una delle parti litiganti, poi comunicata alla controparte che manifesta la sua adesione, sia dal deposito presso un organismo individuato dalle parti in lite di una istanza presentata in forma congiunta dai litiganti.

Mancando un espresso obbligo di natura legale, convenzionale o giudiziale che imponga lo svolgimento del procedimento di mediazione, nella mediazione facoltativa ciascuna parte, senza subire conseguenze di sorta, resta certamente libera di adire il giudice anche prima della scadenza del termine di durata legale del procedimento, tanto nel caso in cui la stessa ritenga inutile proseguire nel percorso conciliativo, quanto nel caso in cui ritenga, contestualmente alla pendenza della mediazione, comunque utile avviare anche la soluzione contenziosa.

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione – Accesso alla mediazione – Art. 4 del D.lgs. n. 28/2010 – Obbligo informativo dell'avvocato nei confronti dell'assistito – Assolvimento – Controversia non soggetta a mediazione obbligatoria – Necessità

In tema di mediazione, l'obbligo posto a carico dell'avvocato dal disposto dell'art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 28 del 2010 di "…informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione…" nonché "…dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale…" deve essere adempiuto anche nei casi in cui la controversia non è soggetta a mediazione obbligatoria.
Deve, infatti, condividersi la tesi secondo cui, per i procedimenti contemplati dall'art. 5, comma 4, del D.lgs. n. 28 del 2010, pur non applicandosi né la mediazione obbligatoria, né quella delegata, non si può escludere a priori la possibilità che la parte decida di volersi avvalere della procedura in questione, magari al fine di usufruire delle agevolazioni fiscali all'uopo previste.
Anche per tali procedimenti, è possibile il ricorso alla mediazione facoltativa e la parte deve, perciò, esserne, comunque, informata dall'avvocato.
Del resto, la circostanza che l'informativa riguardi i casi in cui la mediazione è obbligatoria, come espressamente previsto dal citato art. 4, comma 3, secondo periodo, del D.lgs. n. 28 del 2010 indica che questa deve essere resa per ogni controversia mediabile, per cui l'obbligo è escluso solo per le materie di cui all'art. 2 del medesimo D.lgs. n. 28 del 2010 (Nel caso di specie, riformando la decisione con la quale il giudice di prime cure aveva rigettato l'opposizione a decreto ingiuntivo emesso per il pagamento di compensi professionali maturati nel corso di un prolungato rapporto di collaborazione professionale intrattenuto da uno studio legale con una società, la corte territoriale, accogliendo l'appello di quest'ultima, ha respinto talune delle domande di pagamento sul presupposto dell'invalidità degli incarichi conferiti in quanto l'appellato studio legale aveva omesso di rendere la suddetta informativa ogni qualvolta la società committente gli richiedeva di trattare il recupero di un credito in via monitoria).

Corte di Appello di Genova, Sezione II civile, sentenza 29 ottobre 2021, n. 1096
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Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione facoltativa – Mero invito del giudice a coltivare il procedimento in modo del tutto facoltativo – Inottemperanza – Improcedibilità del giudizio – Configurabilità – Esclusione – Fattispecie in tema di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo

In tema di mediazione, la mera facoltatività dell'instaurazione del procedimento così come "suggerita" dal giudice, esclude, in caso di inottemperanza della parte gravata, l'applicazione di qualsiasi sanzione di carattere processuale, prevista invece in caso di mediazione demandata ai sensi dell'articolo 5, comma 2, del Dlgs n. 28 del 2010 (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il giudice adito ha disatteso l'eccezione sollevata da parte opposta di improcedibilità dell'opposizione per non aver parte opponente attivato il procedimento di mediazione disposta dal giudice medesimo e da esperirsi durante il tempo intercorrente tra l'udienza di rinvio per la precisazione delle conclusioni e l'udienza in cui le parti hanno precisato le conclusioni: infatti, da un lato, non si trattava di mediazione obbligatoria, ma solo di un invito a coltivare il procedimento in modo del tutto facoltativo; e dall'altro, in ogni caso, l'impulso di attivare il procedimento di mediazione sarebbe stato comunque a carico di parte opposta).

Tribunale di Firenze, Sezione 3 Civile, Sentenza 20 ottobre 2021, n. 2655
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Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione facoltativa – Istanza di mediazione – Termine di decadenza – Impedimento – Deposito domanda – Idoneità – Esclusione – Comunicazione alle altre parti – Necessità – Fattispecie relativa a giudizio di impugnazione di delibera consiliare di Srl

Anche nella mediazione facoltativa l'effetto interruttivo della decadenza, conformemente alla lettera dell'articolo 5, comma 6, del Dlgs n. 28 del 2010, si produce non già dal deposito dell'istanza di mediazione, bensì dal momento della sua comunicazione alle altre parti (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di impugnazione della deliberazione assunta dal consiglio di amministrazione di una società a responsabilità limitata, cui è applicabile il disposto di cui all'articolo 2388 cod. civ. dettato per le società azionarie, il tribunale adito, accogliendo l'eccezione sollevata dalla società convenuta, ha dichiarato inammissibili le domande attoree in ragione della decadenza dal potere di impugnativa dell'attore determinatasi a seguito dello spirare del termine di novanta giorni previsto dalla citata disposizione codicistica e decorrente dalla data di adozione della delibera; nella circostanza, infatti, mancava la prova, incombente sull'attore medesimo, di aver utilmente e tempestivamente interrotto, prima della sua scadenza, il termine decadenziale attraverso la comunicazione dell'introduzione del procedimento di mediazione al legale rappresentante della società).

Tribunale di Napoli, Civile, Sentenza 31 maggio 2021, n. 5094
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Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Assistenza legale – Mediazione obbligatoria – Necessità – Mediazione volontaria – Esclusione – Fondamento

La dibattuta questione della necessarietà della assistenza legale in mediazione, rispetto alla quale il complessivo impianto normativo del D.Lgs. n. 28/10 – cfr., artt. 5, comma 1-bis, 8, comma 1 e 12, comma 1 – non offre risposte chiare ed univoche, prestandosi ad interpretazioni contrastanti, deve essere risolta seguendo un'opzione ermeneutica incline a valorizzare gli elementi di differenziazione delle due forme di mediazione. Tale esegesi porta a concludere che l'assistenza del difensore si rivela indefettibile e necessaria solo per le controversie soggette a mediazione obbligatoria, mentre, per le liti attivate su base volontaria, nelle quali l'esperimento del procedimento non costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale, tale assistenza resta solo facoltativa.

Tribunale di Vasto, Civile, Ordinanza 9 aprile 2018
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Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione volontaria – Condominio – Mancata adesione all'invito di controparte – Giudizio successivo – Condanna risarcimento del maggior danno

Il condominio che non abbia aderito all'invito a partecipare alla mediazione, pur se esperita dalla controparte in una materia non obbligatoria (nella specie pagamento di fatture di riscaldamento) deve essere condannato al risarcimento del maggior danno ex artt. 1218 e 1224, c. 2, c.c. rappresentato dalle spese sostenute dal creditore in detta procedura, dovendosi ritenere che la procedura stragiudiziale di mediazione, per quanto facoltativa, fosse più che opportuna, perché avrebbe consentito ad entrambe le parti di evitare i costi e i tempi del giudizio, necessariamente incardinato per la mancata collaborazione del condominio.

Trib. Milano, Sez. XI, sentenza 21 luglio 2016, n. 9205
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Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione volontaria – Parte chiamata in veste di debitore – Mancata collaborazione – Successivo giudizio incardinato a seguito del fallimento del tentativo bonario – Condanna al pagamento delle spese di mediazione a titolo di maggior sanno – Sussistenza

Il debitore che, chiamato nel procedimento di mediazione volontaria, assuma in quella sede una condotta non collaborativa, si espone, nel successivo giudizio incardinato dal creditore a seguito del fallimento del tentativo bonario di composizione della lite, alla condanna, in caso di soccombenza, anche al pagamento, a titolo di maggior danno, delle spese stragiudiziali sostenute dall'attore nella procedura conciliativa.

Trib. Milano, Sez. XI, sentenza 21 luglio 2016, n. 9205

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*Il cointributo è tratto dal Percorso di giurisprudenza - Mediazione civile e commerciale , curato per Plus Plus 24 Diritto dall'Avv. Federico Ciaccafava