Mediazione obbligatoria: la partecipazione del difensore privo di procura speciale sostanziale determina l'improcedibilità del giudizio

In tema di mediazione obbligatoria, la partecipazione all’incontro della parte onerata a mezzo del difensore non munito di procura speciale sostanziale, determina un irregolare espletamento del tentativo obbligatorio tale da far ritenere non soddisfatta la condizione di procedibilità della domanda. Tale il principio che può essere tratto dalla lettura da una recente sentenza del foro crotonese pronunziata nell’ambito di una controversia in materia di contratti bancari. (cfr., Tribunale di Crotone, Sezione civile, sentenza 5 gennaio 2021, n. 8 – Giudice Gullì).

 La vicenda
Una banca chiede e ottiene l’emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti di una società di capitali per il pagamento di somme derivanti dal saldo passivo del conto corrente. La società ingiunta si oppone deducendo, in rito, anche l’improcedibilità della domanda per mancato espletamento del tentativo di mediazione obbligatoria da parte della banca opposta. Quest’ultima, costituendosi, nel ribadire l’assenza dell’obbligo di esperire il tentativo di mediazione obbligatoria, chiede il rigetto dell’opposizione, previa concessione della provvisoria esecuzione del provvedimento monitorio opposto. Il giudice adito concede con ordinanza la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, e, non ritenendo perfezionata la condizione di procedibilità prevista dalla legge, assegna alle parti, ex articolo 5, comma 1-bis, del Dlgs n. 28 del 2010, termine di quindici giorni per procedere al tentativo di mediazione, fissando al contempo l’udienza di verifica; in quest’ultima, le parti precisano le conclusioni e la causa viene trattenuta in decisione con assegnazione dei termini ex articolo 190 del codice di procedura civile.

 Nella parte motiva, il giudice, dopo aver rilevato che la controversia sottoposta alla sua cognizione necessita, ai sensi del citato articolo 5 del Dlgs n. 28 del 2010, a pena di improcedibilità, il preventivo espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione, emette una statuizione di improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo con condanna dell’opponente anche alla rifusione delle spese di lite in favore della controparte.

 Tale conclusione scaturisce da un duplice ordine di motivazioni sulle quali è opportuno brevemente indugiare. Da un lato, infatti, il giudice calabrese, preso atto che nessuna delle parti nella fattispecie concreta aveva avviato il tentativo obbligatorio, conclude nel senso di ritenere, quale soggetto onerato ad avviare il procedimento di mediazione, il debitore opponente. Dall’altro, ritenendo che quest’ultimo abbia poi irritualmente esperito il tentativo, per aver partecipato all’incontro non già personalmente, bensì a mezzo di un avvocato per delega del proprio difensore, in assenza del conferimento della procura speciale sostanziale, ritiene non realizzata la condizione di procedibilità della domanda con consequenziale improcedibilità dell’opposizione.

 Quanto al primo aspetto, il giudice, pur dando atto dell’esistenza di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti in ordine all’individuazione della parte onerata di instaurare il procedimento di mediazione, non si uniforma al noto “dictum” emesso dalle Sezioni Unite onde dirimere il conflitto (Cassazione, sezioni Unite n. 19596/2020), ma, al contrario, determinandone una reviviscenza, aderisce all’indirizzo di segno contrario (Cassazione n. 24629/2015) incline a ritenere parte opponente e non già parte opposta il soggetto onerato ad esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione. Per quanto invece concerne il secondo aspetto, richiamando quanto espresso sul punto sempre dal giudice di legittimità (Cassazione civile n. 8473/2019) considera rituale e quindi legittima la partecipazione del difensore al procedimento di mediazione solo se a quest’ultimo sia stata conferita una procura speciale sostanziale.

 Conclusioni
La decisione desta interesse in quanto ripropone all’attenzione dell’interprete due questioni alle quali, tuttavia, nell’economia del presente contributo, è possibile solo accennare. La prima, investe il mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale (overruling) e i suoi inevitabili riflessi, in termini di portata retroattiva o meno, sui giudizi in corso. Sul punto, è noto che si contendono il campo due tesi distinte.

Da un lato, parte della dottrina, negando diritto di cittadinanza all’efficacia retroattiva dei mutamenti giurisprudenziali, ritiene, in ossequio al principio generale dell’affidamento, che la parte la quale abbia conformato la propria condotta processuale ad un precedente orientamento, non possa poi risentire pregiudizio dell’inversione, a giudizio in corso, di quell’orientamento confidando pertanto nella conservazione del precedente. Ciò, come osservato, in ragione anche dell’esigenza di certezza che il sistema processuale deve assicurare seppur a discapito della correttezza delle soluzioni interpretative offerte sulla norma processuale. Tale tesi sembra esser quella di fatto accreditata dal giudice calabrese nella vicenda in esame, dove l’intervento delle sezioni Unite, registrato nella parte motiva come “…posteriore rispetto alla precisazioni delle conclusioni…” sembra neutralizzato in termini di ricaduta sul giudizio in corso, pur a fronte di una formale deduzione di improcedibilità del ricorso monitorio tempestivamente sollevata dall’opponente già in sede di costituzione. Altra parte della dottrina, al contrario, muovendo dall’assunto che la correttezza giuridica non deve soccombere rispetto alle interpretazioni personali di chi è investito dell’applicazione della norma processuale, ritiene scorretto imporre una pretesa immutabilità delle regole processuali a giudizio pendente. Secondo tale impostazione, appare pertanto più conforme alla logica e alla funzione del mutamento giurisprudenziale intervenire sull’interpretazione della norma processuale non certo “pro futuro” bensì con effetto immediato e retroattivo.

  La seconda questione, pur investendo la “vexata quaestio” della rappresentanza nel procedimento di mediazione, sulla quale in questa sede non ci si può soffermare, in parte tuttavia ne prescinde, attenendo a un aspetto avente una portata più ampia e allo stato non più trascurabile. Nella fattispecie in esame, infatti, il giudice, preso atto che la rappresentanza del difensore difettava del rilascio di una procura speciale sostanziale, l’ha di conseguenza ritenuta irregolare e, in quanto tale, inidonea a realizzare la stessa condizione di procedibilità. La decisione in esame si innesta pertanto nel solco dell’indirizzo giurisprudenziale sempre più incline a equiparare, in sede di effettivo e concreto esperimento e svolgimento del procedimento obbligatorio, l’irrituale all’omesso, ovvero l’irregolare al non espletato, con conseguenze esiziali per la parte cui sia imputabile la violazione, sanzionata – se parte onerata – dalla declaratoria di improcedibilità del giudizio. Vale, come non mancano di registrare i repertori, per l’inosservanza, ad esempio, del termine di legge previsto per l’instaurazione del procedimento obbligatorio sanzionata con l’improcedibilità del giudizio, vale, parimenti, come nel caso di specie, per l’inosservanza della forma della procura che autorizza l’investitura del difensore rendendo legittima la sua sostituzione.