Per il pubblico ufficiale decisivo il riconoscimento di poteri autoritativi

Il pubblico ufficiale è dotato di poteri deliberativi, autoritativi e certificativi; l’ incaricato di pubblico servizio non ha poteri nonostante l’attività sia comunque riferibile alla sfera pubblica. Dopo la trasformazione dell'ente pubblico in società per azioni, i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio quando l’attività della società stessa è disciplinata da una normativa pubblicistica e ha finalità pubbliche, anche se vi punta con strumenti privatistici.

A puntualizzarlo è la Corte di cassazione con la sentenza n. 15482 della sesta sezione penale depositata ieri. La pronuncia ha annullato il verdetto di condanna dell’ex amministratore delegato di una società di gestione di tratti autostradali. Secondo l’accusa, che contestava il reato di corruzione, in cambio di somme di denaro, il manager avrebbe favorito alcune imprese per ottenere appalti e consulenza con la società di gestione. Le tangenti sarebbero state calcolate in percentuale sull’importo dei lavori e delle consulenze affidate. Tra i motivi del ricorso aveva trovato posto anche la contestazione della qualifica pubblicistica che sia in primo grado sia in appello era stata riconosciuta all’amministratore delegato.

La sentenza si sofferma sugli articoli 357 e 358 del Codice penale, chiarendo che le qualifiche di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio sono collegate alle attività effettivamente svolte, «che possono definirsi come pubblica funzione amministrativa o come pubblico servizio non per il legame tra il soggetto e un ente pubblico, ma per la disciplina pubblicistica che regola l’attività, nonché per i contenuti giuridici pubblici che la connotano, che, per quanto riguarda il servizio pubblico sono quantitativamente inferiori rispetto a quelli della funzione pubblica), tali comunque da escludere dalla categoria i soggetti che svolgono semplici mansioni d’ordine ovvero che prestino un’opera meramente materiale».

In particolare, con riferimento alla qualità di incaricato di pubblico servizio, l’articolo 358 del Codice penale attribuisce la qualifica a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, prestano un pubblico servizio, indipendentemente da un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione. Lo stesso articolo si preoccupa poi di fornire la definizione di pubblico servizio, da intendere come attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione ma senza i suoi poteri tipici.

La giurisprudenza, ricorda la Cassazione, ha provato nel tempo a individuare indicatori del carattere pubblicistico dell’attività svolta, mettendo al centro, di volta in volta, la soggezione a controlli pubblici, il persguimento di finalità pubbliche, l’impiego di denaro pubblico. Escluse comunque la forma giuridica dell’ente e la sua costituzione secondo il diritto pubblico. Va così riconosciuta la qualifica di incaricato di pubblico servizio anche al dipendente di una società privata che esercita un servizio pubblico. Come pure ci sono state sentenze penali che hanno inserito nel perimetro dell’incaricato di servizio pubblico anche il dipendente di enti privatizzati, riconoscendo che la trasformazione in società per azioni non cancella le caratteristiche originarie dell’attività svolta.

Quanto al caso specifico, la Cassazione da una parte esclude, come invece avevano fatto i giudici di merito, la qualifica di pubblico ufficiale per l’amministratore delegato, visto che la società concessionaria non svolge una pubblica funzione, e, dall’altra, gli riconosce quella di incaricato di servizio pubblico visto che le condotte contestate si inseriscono proprio nell’ambito di quelle di affidamento di lavori a società esterne e rappresentano condotte esplicative del servizio pubblico prestato.

Corte di cassazione, Sesta sezione penale, sentenza 28 marzo 2017 n. 15482