Principio di segretezza e divieto di commistione di elementi economici ed elementi tecnici delle offerte

Quadro normativo di riferimento
Il principio di segretezza tra offerta tecnica ed offerta economica non trova un puntuale riscontro nei dati normativi susseguitisi nel corso dei decenni in materia di contrattualistica pubblica, rappresentando piuttosto l'esito di una incessante opera ricostruttiva della giurisprudenza amministrativa dalla sistematica ordinamentale e dai principi costituzionali e sovranazionali che disciplinano la materia in esame.

Dato normativo di riferimento per comprenderne importanza e rilevanza del principio è rappresentato dalle disposizioni, sia nazionali che sovranazionali, relative al criterio di aggiudicazione seguito da chi presiede l'affidamento delle commesse pubbliche.

Il D.lgs. n. 163 del 2006, attestandosi sulla scia degli artt. 53 della Direttiva 2004/18/CE e 55 della Direttiva 2004/17/CE, disponeva al primo comma dell'art. 81 che "nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa" e precisava, nel successivo comma 2 che "le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta".

In base alla previgente disciplina, pertanto, le stazioni appaltanti erano sostanzialmente libere di valutare discrezionalmente se procedere all'affidamento mediante il criterio del prezzo più basso o quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Successivamente, la Direttiva 24/2014 dell'Unione Europea è intervenuta con significative modifiche che hanno inciso sui criteri di aggiudicazione riconoscendo centralità – al netto degli ulteriori interventi intervenuti in materia dal D.L. n. 32 del 2019 (convertito con modificazioni in Legge n. 55 del 2019) e dall'ultimo D.L. n. 76 del 2020 (convertito con modificazioni in Legge n. 120 del 2020) che hanno nuovamente ampliato la discrezionalità amministrativa sul punto- al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, inteso come "miglior rapporto qualità/prezzo".

Invero, la priorità del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'affidamento delle commesse pubbliche emerge chiaramente tanto dal considerando n. 89 quanto da quello n. 90, nonché dall'art. 67 della richiamata direttiva.
Nell'ottica del legislatore europeo il summenzionato criterio di aggiudicazione concorre non solo ad una maggiore qualità degli appalti pubblici attraverso la ricerca del migliore rapporto qualità/prezzo, ma altresì al raggiungimento degli obiettivi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento attraverso un raffronto oggettivo del valore relativo delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza, quale sia l'offerta economicamente più vantaggiosa.

Sulla scia della più recente disciplina eurounitaria il D.lgs. n. 50 del 2016 (d'ora in avanti codice dei contratti pubblici) ha ritenuto preponderante l'elemento di valutazione tecnica delle offerte da leggere ed esaminare in stretta correlazione con l'elemento economico, ma senza che tra le due possa ingenerarsi una indebita commistione che e, quindi, senza che nessuna delle due possa influenzare la valutazione dell'altra.

Più nello specifico, il secondo comma dell'art. 95 del codice dei contratti pubblici prevede che "fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96", individuando al quarto comma, e proprio in ragione del mutato rapporto di prevalenza tra criteri di aggiudicazione precedentemente rappresentato, specifiche ipotesi in cui la stazione appaltante può far ricorso al criterio del minor prezzo in luogo di quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il quadro normativo sinteticamente ricostruito rappresenta la base sulla quale la costante giurisprudenza amministrativa ha innestato il principio di segretezza tra l'offerta tecnica e l'offerta economica che, anche alla luce dell'ordinamento costituzionale, costituisce altresì presidio all'attuazione dei principi di buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità di cui all'art. 97 Cost.

In un'ottica eminentemente pratica, in particolare, il rispetto di tali principi impone che il principio di segretezza si declini in una triplice regola, secondo cui:
a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la commistione tra le richiamate componenti;
b) è precluso ai concorrenti l'inserimento di elementi economico-quantitativi all'interno della documentazione che compone l'offerta tecnica (qualitativa);
c) l'apertura della busta contenente l'offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell'offerta tecnica. (cfr. ex multis Consiglio di Stato 9 gennaio 2020, n. 167).
Nonostante la semplicità di tali direttrici, tuttavia, il problema di segretezza tra le offerte tecniche ed economiche e il conseguente divieto di commistione tra elementi delle une e delle altre è ancora oggi al centro di un interessante dibattito in giurisprudenza che vede la presenza di due contrapposti orientamenti.

Il recente intervento del Tar per la Lombardia, pur non schierandosi espressamente in favore dell'uno o dell'altro orientamento, riporta i termini del dibattito precisando contestualmente l'importanza della legge di gara per l'attuazione del principio in esame.

La sentenza n. 2170 del 13 novembre 2020 del Tar per la Lombardia, sezione quarta: un'importante indicazione pratica per le stazioni appaltanti.
Quello del principio di segretezza tra l'offerta tecnica e l'offerta economica è terreno ampiamente battuto nella giurisprudenza amministrativa e rappresenta uno dei principali aspetti di contenziosi amministrativi tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

Invero, se nessun dubbio sussiste circa il fondamento e la finalità del suddetto principio, qualche riserva rimane circa la reale portata e l'ampiezza dello stesso. Si tratta, a ben vedere, di una problematica di non poco conto che è foriera di rilevanti implicazioni pratiche, soprattutto se si considera che l'interpretazione del principio in un senso più o meno stringente, più o meno "formalistico", può portare all'esclusione dell'operatore economico dalla gara pubblica.

Di tale querelle sembra prendere atto il Tar per la Lombardia che, dopo aver puntualmente richiamato i precedenti in materia, ha fornito una importante indicazione alle stazioni appaltanti circa la portata del principio di segretezza.

Nel caso di specie, la ricorrente, classificatasi seconda in graduatoria per l'affidamento del servizio di gestione di pubblica illuminazione, con adeguamento normativo e miglioramento dell'efficienza energetica degli impianti di illuminazione pubblica, lamentava tra l'altro la violazione del principio di segretezza delle offerte e del divieto di commistione tra elementi tecnici ed economici dell'offerta. Tale divieto, nel caso sottoposto all'attenzione del Collegio, era peraltro espressamente previsto dalla legge di gara a pena di esclusione dalla gara medesima.

Circa la portata del principio di segretezza e del divieto di commistione tra elementi tecnici ed elementi economici dell'offerta il Tar ha dato atto dell'esistenza di due contrapposti orientamenti che, pur concordi nell'interpretazione non rigidamente formalistica del suddetto principio e del suddetto divieto, divergono in relazione alla ampiezza della ricostruzione anticipata da parte della Commissione di gara dell'offerta economica derivante dalla commistione.

Il primo orientamento, sostenuto tra l'altro dalla recente sentenza del Consiglio di Stato n. 6308 del 2020, ritiene che il divieto non vada inteso formalisticamente in senso assoluto e ritiene operante il principio solo allorché l'inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica renda possibile la ricostruzione dell'offerta economica nella sua interezza.

L'opposto orientamento, sostenuto recentemente dal Tar Lazio – Roma, II bis, n. 8590/2020, ritiene invece operante il principio non solo nel caso in cui la commistione consenta di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza, ma altresì quando ciò possa consentire di evincere aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente alla commissione di gara di apprezzare "prima del tempo" la consistenza e la convenienza di tale offerta.

Pur non prendendo posizione nel merito della questione, in quanto non dirimente ai fini della decisione sottoposta alla sua attenzione in ragione della presenza della clausola della lex specialis che espressamente prevedeva il divieto di commistione a pena di esclusione dell'operatore economico, il Tar per la Lombardia, richiamando ulteriori precedenti giurisprudenziali, pone l'accento sulla opportunità che la legge di gara supporti il principio di segretezza e il divieto di commistione tra elementi tecnici ed economici delle offerte attraverso una precisa disposizione che, prevenendo possibili dubbi interpretativi, "colmi" l'assenza di una espressa norma di legge che vieti l'inserimento di elementi economici nell'offerta tecnica (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 27 novembre 2014, n. 5890 e Consiglio di Stato, sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7057).

Invero, la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio» e tuttavia si attenua la portata del divieto osservando che esso «non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell'appalto posto a gara ( cfr. Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).

Ciò che conclusivamente emerge dalla recente sentenza del Tar per la Lombardia, in assenza di una disposizione ad hoc e di un orientamento univoco in seno alla giurisprudenza amministrativa, è l'opportunità che le stazioni appaltanti inseriscano nei bandi di gara clausole volte ad esplicitare il divieto della presenza di elementi economici all'interno dell'offerta tecnica al fine di dipanare possibili dubbi e indirizzare le decisioni della Commissione di gara.

Se questo articolo è stato di tuo interesse ma non sei ancora abbonato a NT+ Diritto approfittane subito,prova 1 mese da € 4,90!Scopri di più