Rinegoziazione dell'offerta prima della stipula del contratto: la stazione appaltante è tenuta a valutare l'istanza di revisione prezzi?

Con la sentenza n. 180 del 20 febbraio 2023, il TAR Piemonte, Torino, Sez. II, ha affermato la sussistenza dell'obbligo, gravante sulla stazione appaltante, di valutare l'istanza di revisione prezzi presentata dall'aggiudicatario, anche laddove presentata prima della stipula del contratto.

Tale pronuncia trae origine dal diniego opposto da una stazione appaltante ad una richiesta di adeguamento del corrispettivo d'appalto, formalizzata da un operatore sulla base del principio di buona fede ex art. 1375 cc. e nei limiti dell'alea normale di cui all'art. 1467 c.c.

In particolare, detta istanza, riferita ad una gara aggiudicata a distanza di quasi cinque mesi dal termine di presentazione delle offerte, si era resa necessaria per via dell'intervenuto aumento dei costi dei materiali, tale da rendere imprescindibile un adeguamento compensativo rispetto alle "seguenti voci: acciaio, conglomerati bituminosi e cementizi apparecchiature e materiali di finitura; la rimodulazione dei tempi e cronoprogramma delle prestazioni contrattuali".

La stazione appaltante, nel negare la rinegoziazione dell'offerta e dichiarare quindi la decadenza dall'aggiudicazione ex art. 103, co. 3, del D. Lgs. n. 50/2016, aveva peraltro invocato la possibilità di ricorrere, in futuro, alla revisione dei prezzi in fase di esecuzione ex art. 26 del D.L. n. 50/2022 (c.d. Decreto Aiuti).

Tuttavia, la versione ratione temporis applicabile di tale norma non prevedeva l'applicazione obbligatoria dei meccanismi di revisione anche ai settori speciali, cui afferiva anche l'appalto de quo. Secondo il TAR, l'inapplicabilità nel caso di specie dell'art. 26 del D.L. n. 50/202 e la non pretestuosità della richiesta di aggiornamento dei prezzi (dovuta ai noti aumenti verificatisi nel 2022) avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a svolgere almeno "un approfondimento istruttorio sulla tenuta dell'equilibrio delle condizioni contrattuali, fermi i ribassi presentati in gara".

Tale valutazione discende dalla "generale necessità di affidare un contrato in condizioni di equilibrio", il che "costituisce principio generale dell'ordinamento dei contratti pubblici".

La recente decisione del TAR Piemonte si pone nel solco di quella giurisprudenza che, nel ribadire la rilevanza dei criteri di efficacia ed economicità in materia di appalti pubblici, ammette la rinegoziazione delle condizioni contrattuali sia in corso d'esecuzione sia prima della stipula del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2709 dell'11 aprile 2022; TAR Sardegna, Cagliari, n. 770 del 16 novembre 2022). Detta ricostruzione si sposa con l'ormai consolidato principio per cui l'immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto, essendo ammesse variazioni contrattuali in condizioni eccezionali (cfr. Corte di Giustizia dell'Unione europea, Sez. VIII, C. 549-14, sentenza del 7 settembre 2016).

Dalla configurabilità di una rinegoziazione contrattuale (anche) dell'offerta discende, quindi, l'onere dell'amministrazione "di giungere alla stipula di un contratto in condizioni di equilibrio, valutando ogni sopravvenienza segnalata dagli operatori economici partecipanti alla gara".

Secondo il TAR, ogni valutazione in proposito da parte della stazione deve però tener conto:

• del contesto storico-economico;

• del tempo intercorso tra la formulazione/presentazione dell'offerta e l'avvio delle prestazioni contrattuali;

• del carattere imprevedibile delle sopravvenienze, che devono essere "estranee anche al normale ciclo economico, in grado di generare condizioni di shock eccezionale".Ogni ipotesi di rinegoziazione incontra però un limite invalicabile nei principi di parità di trattamento e trasparenza, che impediscono la "negoziazione di modifiche che non mirino al recupero dell'equilibrio iniziale del contratto cha la gara stessa perseguiva, ma che si presentino in grado di estendere in modo considerevole l'oggetto dell'appalto ad elementi non previsti, alterare l'equilibrio economico contrattuale originario in favore dell'aggiudicatario, rimettere in discussione l'aggiudicazione dell'appalto".

Secondo il TAR, dunque, non sono ammissibili quelle modifiche contrattuali che, se fossero state contemplate ab origine, avrebbero determinato l'aggiudicazione in favore di un diverso offerente e/o l'ammissione di altri operatori.

A fronte dei principi espressi dal TAR Piemonte (peraltro in contrasto con l'orientamento giurisprudenziale più tradizionale; cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, n. 9426 del 31 ottobre 2022; TAR Lombardia, Milano, Sez.II, n. 1343 del 10 giugno 2022), sorge però un dubbio rispetto all'ipotesi in cui l'Amministrazione, tramite la lex specialis, dovesse scegliere di escludere o comunque di limitare ab origine eventuali variazioni di natura economica al contratto con l'aggiudicatario.

La stazione appaltate sarò comunque tenuta, alla luce dei criteri di valutazione innanzi richiamati, a istruire l'istanza di rivalutazione dei prezzi, trattandosi di onere che risponde alla "generale necessità di affidare un contrato in condizioni di equilibrio" ovvero ad un "principio generale dell'ordinamento dei contratti pubblici"?

La ricostruzione giuridica del TAR Piemonte sembrerebbe deporre a favore di una risposta positiva, ma non è da escludersi un diverso orientamento giurisprudenziale.

*a cura dell' avv. Marco Buccarella – Enrico Follieri & Associati

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