Senza contraddittorio il Gip non può archiviare per particolare tenuità del fatto

Il giudice per le indagini preliminari, a cui è stata chiesta dal pubblico ministero l'archiviazione nel merito (nella specie, in cui si ipotizzava il reato di diffamazione, la richiesta si basava sull'applicabilità dell'esimente del diritto di critica), anche laddove abbia fissato l'udienza camerale, non può concludere per l'archiviazione del procedimento ai sensi dell'articolo 131-bis del Cp. Lo ha detto la Cassazione con la sentenza n. 36857 del 5 settembre 2016.

Ciò perché l'articolo 411, comma 1-bis, del Cpp, nel disciplinare l'archiviazione per particolare tenuità del fatto, prevede che il provvedimento del giudice deve essere preceduto da apposita richiesta in tal senso del pubblico ministero, richiesta che deve essere portata a conoscenza delle parti (sia dell'indagato, sia della persona offesa, anche se quest'ultima non ne abbia fatto, in precedenza, esplicita richiesta), in modo da consentire il contraddittorio fra le parti.

La decisione della Corte - Da queste premesse, la Corte ha dichiarato nulla l'ordinanza di archiviazione per particolare tenuità del fatto pronunciata ai sensi dell'articolo 411, comma 1, del Cpp, in luogo dei diversi motivi di merito indicati nella richiesta del pubblico ministero, senza l'osservanza della speciale procedura prevista al comma 1-bis, sul rilievo che le disposizioni generali contenute negli articoli 408 e seguenti del Cpp non potessero considerarsi idonee a garantire il necessario contraddittorio sul punto.

La ragione della decisione è argomentata sulle caratteristiche tipiche dell'istituto della non punibilità per la particolare tenuità del fatto (articolo 131-bis del Cp), basato, da un lato, sulla decisione positiva sulla sussistenza del fatto-reato (che l'indagato può comunque avere interesse a contrastare) e, dall'altro, sulla valutazione del danno causato (di evidente interesse per qualsiasi persona offesa, e non solo per chi abbia chiesto di essere notiziato dell'eventuale archiviazione).

L'istituto dell'irrilevanza per particolare tenuità - Ciò spiega perché nel caso esaminato qui dalla Cassazione il ricorso era stato proposto dalla persona indagata, che aveva evidentemente interesse a un'archiviazione nel merito. Infatti, l'istituto dell'irrilevanza per particolare tenuità presuppone un fatto tipico, costitutivo di reato e offensivo dell'interesse tutelato, ma da ritenere non punibile in ragione dei principi generalissimi di proporzione e di economia processuale che stanno alla base del decreto legislativo: conclusione pacifica anche in ragione della formulazione letterale della norma, laddove si richiama l'offensività del fatto (che quindi non può essere ricondotto all'articolo 49 del Cp), ricollegandosi la punibilità (solo) alla modestia dell'offesa («di particolare tenuità»).

A ciò dovendosi aggiungere che l'archiviazione per la riconosciuta particolare tenuità del fatto produce comunque conseguenze giuridiche sfavorevoli, come attestato dalla prevista iscrizione del relativo provvedimento nel casellario giudiziale (articolo 3, comma 1, lettera f), del Dpr 14 novembre 2002 n. 313); con effetti principalmente ai fini dell'apprezzamento dell'”abitualità” ostativa all'applicazione dell'istituto (articolo 131-bis, comma 3, del Cp).

L’interlocuzione con l'indagato - In sintesi, sono proprio queste le ragioni per cui è stata introdotta una interlocuzione con l'indagato anche nel caso in cui il pubblico ministero intenda richiedere l'archiviazione per la particolare tenuità del fatto, così da consentirgli, mediante l'opposizione, di far valere le ragioni che dovrebbero piuttosto condurre a una decisione liberatoria nel merito. A maggior ragione, secondo il ragionamento della Corte, questa interlocuzione consapevole deve essere garantita nel caso in cui il pubblico ministero si sia determinato a una richiesta di archiviazione nel merito e sia il giudice a voler definire il procedimento ricorrendo alla particolare tenuità del fatto.

I problemi pratici - La soluzione della Cassazione, ineccepibile in diritto, presenta indubbi problemi di farraginosità pratica, ostativi comunque alla possibilità di una sollecita definizione. In questa prospettiva, il problema di garantire il contraddittorio, allorquando il giudice voglia affrontare il tema della definibilità della vicenda ex articolo 131-bis del Cp, pur a fronte di una richiesta di archiviazione basata su altre ragioni, potrebbe essere opportunamente risolto prevedendo che, con l'avviso di fissazione dell'udienza, sia il giudice stesso ad avvisare le parti interessate di tale possibilità, sì da consentire – ove lo vogliano - di interloquire in sede camerale.

Corte di cassazione, sezione V penale, sentenza 5 settembre 2016 n. 36857