Tutela dei minori di coppie dello stesso sesso: stato dell'arte e linee di Riforma

LE POSSIBILI FORME DI GENITORIALITÀ PER LE COPPIE OMOSESSUALI

Affrontiamo un tema molto delicato e controverso che, proprio in questi giorni, è tornato sulle pagine dei giornali, non solo di settore giuridico, ma anche di ampia diffusione.
Per gli omosessuali diventare genitori è spesso una lunga battaglia contro i pregiudizi e l'amministrazione che non riconosce legalmente, in Italia, l'idea che due genitori dello stesso sesso possano avere figli.

La prima forma di genitorialità possibile è il ricorso all'ADOZIONE.

In questo caso, posto che non è ancora possibile l'adozione da parte di coppie omosessuali, uno solo dei genitori adottivi potrà far richiesta di adozione in quanto persona single. Questo tipo di genitorialità, però, non è completamente tutelante, in quanto non crea legami di alcun tipo con il c.d. genitore sociale. Questo significa, ad esempio, che in caso di decesso dell'adottante l'altro partner della coppia nulla potrà rivendicare nei confronti del bambino.

Di contro, il minore non vedrà tutelato il suo diritto alla continuità dei rapporti con l'altro partner che, comunque, lo ha accudito e cresciuto.
Un'altra strada che può dare accesso all'omogenitorialità è il ricorso alla DONAZIONE DI SPERMA e alla MADRE SURROGATA.

Queste due pratiche sono sempre più frequenti all'estero e specialmente negli Stati Uniti, che le hanno legalizzate da diversi anni anche per i genitori dello stesso sesso (più di un milione di bambini fa parte di famiglie con genitori dello stesso sesso); in Italia, sono ancora vietate.

Nel nostro Paese, mentre l'utero in affitto è espressamente vietato, la fecondazione eterologa praticata da due mamme non è contemplata perché è lecito ricorrere a tecniche di PMA solo tra coppie formate da persone di sesso diverso.

Questo fa sì che le coppie omosessuali, o un solo partner della coppia (come se fosse single), si rivolgano all'estero per realizzare il proprio desiderio di genitorialità.
Le coppie omosessuali, tuttavia, dopo tornano in Italia dove sorgono molti problemi proprio in quanto vi è un enorme vuoto normativo.

LA CO-GENITORIALITÀ

Il same-sex parenting si riferisce, infatti, sia a quelle situazioni familiari in cui vi è un solo genitore omosessuale, sia a quelle in cui vi siano due genitori dello stesso sesso nello stesso ambito familiare.

Bisogna accennare a un tema fondamentale, cioè quello della c.d. co-genitorialità.
Infatti, il bambino instaura comunque un legame molto forte con entrambi i genitori omosessuali.

Questo è un legame che si basa sulla coppia e sulla riproduzione e implica la coesistenza del genitore biologico e del suo/della sua partner (o co-genitore) nella crescita del bambino nella stessa casa.

Purtuttavia, solo i genitori biologici o adottivi sono riconosciuti come genitori legali e i coniugi non possono che svolgere un ruolo di educatori, senza essere riconosciuti dalla legge.

UNA QUESTIONE CULTURALE

In Italia, esiste ancora un forte pregiudizio sulle coppie genitoriali dello stesso sesso.
Tuttavia, numerosi studi hanno ormai dimostrato che non vi sono differenze nello sviluppo, nella crescita e nel benessere psicologico di bambini con genitori omosessuali, rispetto ai bambini di coppie eterosessuali, né che l'identità sessuale di questi sia condizionata dall'orientamento dei genitori.

Nel nostro Paese, invero, si sta vivendo una fase di cambiamento sulla regolamentazione legale delle coppie genitoriali dello stesso sesso, ma siamo ancora lontani dalla svolta, e l'Italia è tuttora ancorata a una visione più tradizionale della famiglia.

Il principale pregiudizio è che non si è un vero genitore, se non si è un genitore biologico.

Le coppie omosessuali, inoltre, affrontano maggiori difficoltà come la mancata accettazione da parte della famiglia di origine, l'impossibilità di essere riconosciuti legalmente come una famiglia (in quanto uno dei due non può essere considerato tale), decidere come e se esternare e spiegare ai figli la natura del rapporto genitoriale e come sono venuti al mondo.
Sta di fatto che i bambini, una volta nati, vanno tutelati e vanno loro garantiti pieni diritti di cura, educazione istruzione e stabilità di rapporti affettivi

LE SENTENZE GEMELLE

Le novità giurisprudenziali di questi giorni.

Abbiamo avuto due pronunce contestuali della Corte Costituzionale, la quale ha inteso sollecitare il Parlamento affinché regolamenti i rapporti creatisi tra i bambini e i genitori dello stesso sesso anche se nati tramite pratiche non previste o addirittura vietate nel nostro ordinamento.

Con la sentenza n. 32 del 9 marzo 2021, decidendo nel caso di due donne il cui rapporto era ormai diventato conflittuale, ha statuito che spetta al legislatore individuare il "ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana", per fornire un'adeguata tutela ai diritti del minore senza creare delle differenze di trattamento e/o una condizione di minor tutela rispetto ai figli nati da coppie eterosessuali.

Con la pronuncia n. 33 in pari data, decidendo nel caso di due uomini, che avevano fatto ricorso alla maternità surrogata, la Consulta ha ribadito che "l'ordinamento deve garantire piena tutela all'interesse del minore al riconoscimento giuridico da parte di entrambi i componenti della coppia che ne hanno voluto la nascita e che lo hanno poi accudito, esercitando di fatto la responsabilità genitoriale".

La Corte, pur dichiarando inammissibile la questione sollevata dalla Cassazione sull'impossibilità di riconoscere in Italia una sentenza straniera di attribuzione dello stato di genitori a due uomini italiani uniti civilmente, che abbiano fatto ricorso alla maternità surrogata, ha sottolineato che è ormai necessario un intervento organico del legislatore per dare tutela piena a questi minori.

Nello specifico caso il bambino, nato nel 2015 in Canada, era stato iscritto come figlio di entrambi gli uomini nel registro dello stato civile e questo in virtù di una sentenza canadese.
Questi chiedevano poi il riconoscimento, in Italia, dell'efficacia di tale sentenza.
Tuttavia, il nostro ordinamento non prevede la maternità surrogata, anzi, vi è un divieto penalmente sanzionato.

La Corte Costituzionale, da un lato, ribadisce questi principi e la logica di tutela sia della dignità della donna, sia volta ad evitare i rischi di sfruttamento di chi si trova in situazioni disagiate ma, dall'altro, precisa che la questione deve però avere come unico scopo la tutela dei "migliori interessi" del bambino che - nello specifico - è quello di "ottenere un riconoscimento anche giuridico dei legami che nella realtà fattuale già lo uniscono a entrambi i componenti la coppia".

Secondo il giudizio della Corte l'affermazione dei doveri connessi all'esercizio della responsabilità genitoriale in capo a questi genitori risponde proprio all'interesse dei minori.

L'AUSPICIO DELLA CORTE

Con queste pronunce la Corte, pur ritenendo inammissibili le questioni relative all'attribuzione della maternità o della paternità a persone che non hanno generato la prole, fuori dai casi dell'adozione, ha colto l'occasione per richiamare il legislatore ad affrontare il problema per offrire nuove tutele giuridiche per i minori, auspicando un intervento organico e completo ma, soprattutto, una disciplina che sappia rendere giustizia ad una realtà di fatto peculiare.

La Corte precisa, tra l'altro, che ricorrere all'adozione in casi particolari, come di fatto è avvenuto negli ultimi anni, pur costituendo una certa forma di tutela, non è del tutto adeguato, in quanto la c.d. adozione non legittimante non attribuisce all'adottante la genitorialità e non risulta del tutto rispondente.

Non è chiaro se tale istituto istituisca rapporti di parentela tra l'adottato e coloro che quest'ultimo percepisce socialmente come i propri nonni, zii o addirittura fratelli e sorelle.
Stiamo in parte assistendo a una complessiva evoluzione del concetto FAMIGLIA: dalla c.d. famiglia tradizionale alla famiglia come centro di amore e l'attenzione si deve concentrare sulle persone e sulle effettive capacità genitoriali e non sull'orientamento sessuale.

Occorre superare pregiudizi e discriminazioni affinché tutti i figli possano avere piena, adeguata e completa tutela senza alcun tipo di distinzione.

*a cura dell'avv. Antonella Dario, of counsel di Lexalent