Applicata per la prima volta una sanzione per la cancellazione durante un’ispezione antitrust di messaggi WhatsApp

La Commissione Europea ha di recente imposto una sanzione pecuniaria pari a circa 16 milioni di euro nei confronti di un’impresa, dopo aver accertato che, nel corso di un’ispezione condotta dalla Commissione per accertare una possibile violazione del diritto antitrust, un dipendente della società aveva cancellato dei messaggi Whatsapp scambiati con un concorrente aventi ad oggetto informazioni di natura commerciale.

Per il diritto antitrust lo scambio di informazioni commercialmente sensibili tra imprese concorrenti può a certe condizioni risultare problematico, essendo suscettibile di configurare un’intesa anticompetitiva tra imprese concorrenti o un elemento facilitante un’intesa anticompetitiva in quanto le imprese coinvolte nello scambio, venendo a conoscenza delle strategie di mercato dei propri concorrenti, potrebbero modificare le proprie condotte commerciali in modo non conforme alle normali dinamiche concorrenziali.

Al fine di accertare l’eventuale esistenza di illeciti antitrust, la Commissione, nel suo ruolo di autorità della concorrenza competente a livello UE, e le autorità nazionali della concorrenza degli Stati membri, possono condurre delle ispezioni (tipicamente a sorpresa, chiamate anche dawn raids) presso imprese ed associazioni di imprese. Le imprese destinatarie dell’ordine di ispezione non devono, intenzionalmente o colposamente, ostacolare le attività ispettive pena l’irrogazione di ammende fino all’1% del fatturato totale dell’impresa.

Trattamento analogo è previsto a livello nazionale dove l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) può comminare sanzioni amministrative pecuniarie fino all’1% del fatturato nei confronti delle imprese che ostacolano le ispezioni.

Nel caso qui in commento, la Commissione ha accertato che la società investigata ha ostacolato l’ispezione producendo documentazione aziendale in forma incompleta a causa della cancellazione dei messaggi Whatsapp da parte di un suo dipendente. La condotta è stata ritenuta particolarmente grave, considerato che, secondo la Commissione, la cancellazione delle chat da parte del dipendente è avvenuta intenzionalmente dopo essere stato avvisato dell’ispezione e che la circostanza della cancellazione è stata tenuta nascosta alla Commissione ed è emersa solo dopo che i funzionari incaricati delle attività ispettive hanno acquisito ed esaminato il dispositivo mobile del dipendente. 

Considerata la gravità della condotta, la Commissione aveva deciso in un primo momento di applicare una sanzione di oltre 31 milioni di Euro – pari allo 0,3% del fatturato dell’impresa ispezionata – successivamente ridotta a 15,9 milioni di euro per premiare la collaborazione prestata dall’impresa durante e dopo l’ispezione, anche al fine di recuperare i messaggi Whatsapp rimossi.

Nel corso delle ispezioni le autorità possono esaminare e raccogliere documenti cartacei od elettronici di qualunque tipo indipendentemente dal mezzo su cui sono registrati e possono dunque esaminare anche i dispositivi elettronici dei dipendenti dell’impresa oggetto di indagine, compresi i personal computer, i tablet e i telefoni cellulari.

Le conversazioni interne od esterne alla società, come ad esempio le conversazioni tra dipendenti o conversazioni con soggetti esterni, possono infatti fornire elementi di prova in merito alla sussistenza di condotte anticoncorrenziali ed essere pertanto rilevanti ai fini degli accertamenti che le autorità hanno il compito di svolgere.

La sanzione comminata dalla Commissione dimostra un’evoluzione non solo dei tool di indagine impiegati dall’autorità ma anche nell’uso degli strumenti repressivi al passo con i tempi dell’evoluzione della comunicazione, che in maniera sempre più diffusa comprende l’impiego di mezzi digitali, come le app di social media e di messaggistica istantanea, tra cui appunto Whatsapp.

La decisione in commento rappresenta inoltre il primo caso in cui la Commissione ha applicato la procedura di cooperazione rispetto ad una violazione di natura procedurale (e non sostanziale).

Si tratta di una procedura semplificata che può essere attivata quando le imprese sono disposte a riconoscere la propria responsabilità per una violazione delle norme dell’UE in materia di concorrenza, accedendo quindi a riduzioni delle sanzioni pecuniarie previste per l’illecito antitrust addebitato all’impresa, come avvenuto nel caso di specie, avendo l’impresa riconosciuto la propria responsabilità e attivamente collaborato con la Commissione.

Sebbene questa sia la prima sanzione applicata dalla Commissione per la cancellazione, durante un’ispezione, di messaggi scambiati tramite app di messaggistica istantanea su un telefono cellulare, già in passato la Commissione è più volte intervenuta per reprimere condotte ostruttive delle ispezioni.

Ad esempio, già nel 2012 alcune imprese erano state sanzionate per aver ostacolato le indagini della Commissione in relazione ad alcune caselle di posta elettronica. In particolare, in quel caso, le imprese sanzionate non avevano dato seguito alle richieste dei funzionari della Commissione di bloccare un account di posta elettronica e avevano inoltre deviato verso altri server le e-mail in arrivo.

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*A cura di Alessandro Boso Caretta, Partner DLA Piper e Domenico Gullo, Partner DLA Piper

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