Le proposte dell'AGCM per la Legge annuale per la concorrenza: un intervento di ampio respiro per rilanciare il Paese?

Lo scorso 23 marzo, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha inviato una segnalazione al Governo contenente alcune proposte per la predisposizione della Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza del 2021. Come noto, si tratta di uno strumento previsto dall'art. 47, l. 99/2009, con l'obiettivo di assicurare la periodicità dell'intervento legislativo in tema di promozione della concorrenza e tutela dei consumatori, anche sulla base dei suggerimenti dell'AGCM. Tuttavia, a dispetto del nome, negli anni vi è stato un unico intervento sistematico in questo senso, mediante la legge annuale per il mercato e la concorrenza n. 124/2017. In seguito, l'attività di advocacy dell'Autorità è proseguita mediante pareri e segnalazioni settoriali. L'odierna iniziativa riprende molte delle proposte formulate negli ultimi anni ed è indicativa di una rinnovata speranza da parte dell'Autorità di trovare un "interlocutore sensibile" nel Governo da poco insediato.

L'assunto da cui parte l'Autorità è che la concorrenza sia necessaria per "tornare a crescere": non a caso, viene menzionata quella letteratura economica secondo la quale l'allentamento delle regole di concorrenza e di merger control avrebbe prolungato la recessione negli Anni Trenta e quella del 2009 (oltre che la crisi giapponese degli Anni Novanta); si sottolinea altresì come una più intensa dinamica concorrenziale consente di recuperare più rapidamente la produttività perduta rispetto ai settori dell'economia "protetti" da misure restrittive della concorrenza. Ma v'è di più: gli interventi fiscali avrebbero un effetto moltiplicativo maggiore in un sistema economico concorrenziale.

Il secondo presupposto è la necessità di semplificare e modernizzare la Pubblica Amministrazione, specialmente con riguardo alle procedure di affidamento degli appalti pubblici. Sotto quest'ultimo profilo, l'obiettivo è incrementare la flessibilità nella gestione degli appalti e, al contempo, garantire trasparenza ed efficienza, riducendo gli oneri burocratici sia dal lato della P.A. sia da quello delle imprese.

Infine, l'Autorità mette in guardia dal rischio che la promozione della concorrenza incontri resistenze significative e che l'intervento pubblico venga evocato soprattutto per proteggersi dalla concorrenza. Specie nel settore dei servizi, si evidenzia la necessità di eliminare le barriere all'ingresso e di favorire le dinamiche concorrenziali, compresa l'uscita dal mercato delle imprese improduttive. L'AGCM, invero, sottolinea come quest'ultimo fenomeno debba essere accompagnato da politiche del lavoro complementari e sinergiche, che siano in grado di assorbire i costi sociali di breve termine legati alla promozione della concorrenza, considerata come presupposto per l'uscita dalla crisi generata dalla pandemia.

In sintesi, si tratta di una serie di interventi volti a aumentare la competitività nell'ambito degli investimenti in infrastrutture, con particolare riguardo alle reti di telecomunicazione e alla banda larga, alle attività portuali e alla rete elettrica, e a semplificare la disciplina degli appalti pubblici, "alleggerendo" l'apparato normativo. L'Autorità richiama anche il Governo ad attuare i principi concorrenziali nel sistema delle concessioni, quali, ad esempio, le concessioni demaniali marittime, quelle autostradali e di distribuzione del gas naturale, oltre che a introdurre una disciplina unica nazionale per le concessioni di grande derivazione idroelettrica.

Viene proposta anche una maggiore liberalizzazione del commercio al dettaglio, ad esempio eliminando i vincoli all'apertura delle attività commerciali e i vincoli alle vendite promozionali. Ancora, l'Autorità suggerisce una serie di interventi finalizzati alla realizzazione del mercato libero della vendita di energia elettrica e allo sviluppo di prodotti sostenibili, quali le infrastrutture per la ricarica delle auto elettriche e per la gestione dei rifiuti indifferenziati.

Oltre a ciò, sono formulate una serie di modifiche legislative volte a ridurre gli ostacoli all'iniziativa economica in ambito sanitario e ad garantire maggiore informazione sulla performance delle strutture pubbliche e private. L'Autorità sottolinea anche l'esigenza di incrementare la competitività delle gare pubbliche per l'acquisto dei farmaci, rafforzando la posizione del soggetto pubblico al fine di contenere i prezzi di acquisto dei medicinali dalle case farmaceutiche.

Viene consigliato anche di estendere alle società quotate la possibilità di emettere azioni a voto plurimo, come già previsto dal 2014 per le società non quotate, allineando l'Italia ad una prassi diffusa a livello internazionale. La proposta, invero, era stata inserita nella bozza del d.l. 34/2020 (c.d. Decreto Rilancio), ma era stata successivamente ritirata.

Le proposte più rilevanti forse sono le modifiche alla l. 287/1990, volte a introdurre maggiori strumenti di enforcement della normativa antitrust.

In primo luogo, si chiede al Governo di adeguare il test di valutazione delle operazioni di concentrazione a quello vigente in sede europea da ormai più di un decennio, incentrato sull'impatto della concentrazione sulla concorrenza effettiva, e superare la rilevanza della distinzione tra joint ventures concentrative e cooperative. Si propone anche di aggiornare il metodo di calcolo del fatturato delle banche e degli istituti finanziari ai fini della notifica delle concentrazioni in conformità con quello adottato in sede UE.

In secondo luogo, viene avanzata la proposta di un rafforzamento del sistema di controllo delle concentrazioni mediante l'attribuzione all'AGCM del potere di richiedere la notifica di determinate operazioni sotto-soglia, come già previsto in altri ordinamenti, tra cui Germania, Norvegia, Svezia, Lituania e Stati Uniti. Tale facoltà potrebbe essere esercitata per le operazioni: (i) superiori a una delle due soglie di fatturato previste dalla legge o quando le imprese interessate realizzano congiuntamente un fatturato mondiale superiore a cinque miliardi di euro; (ii) realizzate fino a sei mesi prima della richiesta; e (iii) per le quali l'Autorità rinviene un pericolo di concreti rischi concorrenziali.

Tale richiesta si giustifica alla luce della tendenza crescente, specie nell'economia digitale, all'acquisizione da parte di società di primaria importanza di potenziali futuri concorrenti, che, tuttavia, in ragione della loro ridotta dimensione, non determinano il superamento delle soglie previste per la notifica dell'operazione alle autorità antitrust. Secondo l'AGCM, quindi, è necessaria una revisione del sistema di merger control al fine di prevenire la formazione di monopoli locali e di cogliere l'impatto in chiave prospettica di determinate operazioni sotto-soglia.

Un simile intervento deve essere letto anche alla luce delle novità in tema di merger control attese in sede UE nel corso dei prossimi mesi. Lo scorso 11 settembre, la Commissaria UE alla Concorrenza, Margrethe Vestager, ha annunciato che, pur in assenza di modifica delle soglie per la notifica delle concentrazioni a livello UE, sarà ampliata la possibilità per le Autorità nazionali della concorrenza di rinviare alla Commissione l'esame di una concentrazione priva di dimensione comunitaria.

Inoltre, l'AGCM suggerisce di estendere da 45 a 90 giorni il termine per lo svolgimento della c.d. "fase 2" della valutazione delle concentrazioni. Sul punto, l'Autorità si era più volte espressa in passato, sottolineando che il termine oggi vigente non consente di svolgere un'istruttoria adeguata per operazioni di rilevante entità.

Un'altra importante innovazione è rappresentata dalla proposta di integrare l'art. 9, l. 192/1998, introducendo una presunzione relativa di dipendenza economica nelle relazioni commerciali con le imprese che forniscano servizi di intermediazione mediante piattaforme digitali e che "abbiano un ruolo determinante per raggiungere utenti finali e/o fornitori, anche in termini di effetti di rete e/o disponibilità dei dati". La proposta include anche un elenco non esaustivo di condotte che possono integrare un abuso di dipendenza economica. Si tratta di uno strumento inedito, finalizzato a contrastare determinate condotte delle grandi piattaforme digitali, rispetto alle quali l'AGCM ritiene inadeguati gli attuali strumenti di enforcement.

In effetti, la previsione di una presunzione relativa garantirà maggiori certezze in fase istruttoria all'Autorità e una disciplina dettagliata delle condotte abusive aiuta a fare luce sulle future linee di intervento, anche a tutela delle stesse imprese. Tuttavia, è forse consentito dubitare della reale necessità della modifica legislativa in questione, dato che il predetto art. 9, nella versione oggi in vigore, potrebbe costituire già una base giuridica idonea all'apertura di procedimenti nei confronti delle piattaforme digitali.

Oltre a ciò, l'Autorità suggerisce di introdurre una specifica disposizione che le consentirebbe di qualificare come di "primaria importanza" per la concorrenza le imprese che operano in più mercati (c.d. multi-sided markets), quali le piattaforme digitali che svolgono servizi di intermediazione tra imprese e utenti finali e/o fornitori. L'AGCM potrebbe designare le imprese tramite un provvedimento, valido per cinque anni e impugnabile dalla società interessata, sulla base di una serie di indici, né cumulativi né esaustivi, tra i quali anche il possesso di una posizione dominante, l'accesso ai dati rilevanti per la concorrenza e lo svolgimento di un'attività necessaria ad imprese terze per accedere ai mercati di approvvigionamento o di sbocco. L'Autorità potrebbe vietare alle imprese così designate l'adozione di determinate condotte, delle quali viene provvisto un elenco, salvo queste non siano obiettivamente giustificate. In caso di violazione, l'impresa sarebbe soggetta non solo alle sanzioni pecuniarie già previste dalla legge antitrust, ma anche a rimedi comportamentali o strutturali.

In altre parole, l'Autorità avrebbe la possibilità di sottoporre a una specifica disciplina quelle imprese che svolgono un ruolo di intermediazione idoneo a rafforzare la propria posizione anche in altri mercati, senza che sia necessaria accertare la loro posizione dominante. Sotto questo profilo, l'iniziativa in questione si allontana dal paradigma tradizionale di intervento ex post in relazione alle condotte abusive delle imprese dominanti. Si tratta di uno strumento dichiaratamente modellato sulla riforma della normativa antitrust, tanto attesa quanto discussa, introdotta in Germania nel gennaio 2021. Il medesimo approccio è oggetto di dibattito anche in sede UE, dal momento che lo scorso dicembre la Commissione europea ha avanzato una proposta di regolamento, il c.d. Digital Markets Act, che introdurrebbe una serie di divieti e di obblighi, finalizzati a garantire la contendibilità dei mercati digitali, nei confronti delle piattaforme digitali che ottengano la qualifica di "gatekeepers".

Il Governo è stato anche invitato a introdurre nei procedimenti antitrust l'istituto della procedura di transazione (c.d. settlement), già previsto a livello UE, e a rafforzare i poteri sanzionatori dell'AGCM in caso di inottemperanza alle richieste di informazioni effettuate anche al di fuori dei procedimenti istruttori. Sotto quest'ultimo profilo, la proposta dell'Autorità non manca di sollevare qualche perplessità in considerazione del rischio per le società di vedersi destinatarie di provvedimenti sanzionatori in assenza delle adeguate garanzie previste in ambito procedimentale.

Infine, l'Autorità ha fornito una serie di indicazioni relative alla filiera agro-alimentare. Il recepimento della direttiva (UE) n. 2019/633 in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese delle filiere agricole e alimentari rappresenta un'opportunità per intervenire sul complesso corpus normativo del settore e garantire, anche grazie ai poteri di enforcement dell'AGCM, una tutela efficace delle parti contraenti deboli, i produttori agricoli.

Le proposte presentate dall'Autorità sono molto ambiziose e richiedono un intervento di ampio respiro. Tuttavia, alcune di esse potrebbero avere un impatto sociale considerevole e, per tale ragione, non è difficile sospettare che, come già accaduto in passato, incontreranno sostanziali resistenze a livello politico.

* a cura di Edoardo Gambaro, Partner di Greenberg Traurig Santa Maria, e Martino Basilisco, Trainee di Greenberg Traurig Santa Maria.

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