Parità di genere e coinvolgimento delle persone con disabilità negli appalti pubblici e nei progetti del PNRR

Con Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 7 dicembre 2021, pubblicato sulla G.U. n. 309 del 31-12-2021, il Governo ha dato seguito all'art. 47, co. 8, del "Decreto Semplificazioni Bis ", approvando le linee guida volte a favorire la pari opportunità di genere e generazionali, nonché l'inclusione lavorativa delle persone con disabilità nei contratti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del PNC.

Ambito applicativo

Le Linee Guida si applicano a tutte procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, dal PNRR e dal PNC (sia nell'ambito delle concessioni che nell'ambito degli appalti di importo superiore o inferiore alle soglie di rilevanza europea).

In particolare, sono direttamente applicabili (i.e. senza la necessità dell'inserimento da parte della stazione appaltante di previsioni specifiche nella lex specialis) gli obblighi previsti:

•dall'art. 47 comma 2, ai sensi del quale gli operatori pubblici economici che occupano oltre 50 dipendenti (tenuti in ragione di ciò alla redazione del rapporto sulla situazione del personale maschile e femminile ai sensi dell'art. 46 del codice sulle pari opportunità) devono produrre al momento della presentazione delle domanda o dell'offerta, a pena di esclusione dalla gara, copia di suddetto rapporto insieme all'attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità;

•dall'art. 47 comma 3, ai sensi del quale gli operatori economici (diversi da quelli indicati all'art. 47 comma 2^) che occupano un numero di dipendenti compreso tra 15 e 50 devono consegnare alla stazione appaltante, entro 6 mesi dalla conclusione del contratto, una relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile in ognuna delle professioni e in relazione ad una serie di ulteriori elementi indicati anche in questo caso la relazione deve essere trasmessa alle rappresentanze sindacali aziendali e ai consiglieri regionali di parità;

•dall'art. 47 comma 3-bis, ai sensi del quale gli operatori economici che occupano un numero di dipendenti compreso tra 15 e 50 devono consegnare alla stazione appaltante (sempre entro 6 mesi dalla conclusione del contratto) una dichiarazione del rappresentante legale che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità e una relazione che chiarisca l'assolvimento degli obblighi previsti dalla legge n.68/1999 ("norme per il diritto al lavoro dei disabili") e indichi eventuali sanzioni/ provvedimenti disposti a loro carico nei 3 anni precedenti la data di scadenza della presentazione delle offerte.

Diversamente, le misure previste dall'art. 47, co. 4, 5 e 7 richiedono l'espresso inserimento di previsioni ad hoc nella documentazione di gara da parte della Stazione Appaltante.

Rapporto sulla situazione del personale (art. 47 comma 2)

La norma introduce una nuova causa di esclusione dalla gara nell'ipotesi in cui gli operatori economici con più di 50 dipendenti non producano al momento di presentazione della domanda o dell'offerta copia dell'ultimo rapporto sulla situazione del personale di cui all'art. 46 del codice delle pari opportunità con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle autorità competenti.

Essa si applica alle procedure avviate dopo l'entrata in vigore del decreto. Se le imprese non hanno trasmesso il rapporto nei termini previsti dall'art. 46 del codice delle pari opportunità (trasmissione con cadenza biennale alle rappresentanze sindacali aziendali) sono tenute a predisporlo e trasmetterlo contestualmente alla sua produzione in sede di gara.

Dal momento che la l. 162/2021 ha ampliato il novero delle imprese tenute alla sua redazione (anche operatori che occupano oltre 50 dipendenti, non più oltre 100 come precedentemente previsto), quest'ultime saranno tenute, al momento di presentazione della domanda o dell'offerta, a produrre una copia dell'ultimo rapporto redatto insieme all'attestazione della contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera/consigliere regionale di parità.

Relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile (art. 47 comma 3)

A differenza di quanto previsto dall'art. 47, co. 2 di cui sopra si è detto, la mancata produzione della relazione di cui al comma 3 della previsione in commento non costituisce causa di esclusione dalla gara, ma genera l'applicazione delle penali di cui al comma 6 e determina l'impossibilità di partecipare in forma singola o in raggruppamento temporaneo, per un periodo di 12 mesi ad ulteriori procedure di affidamento afferenti agli investimenti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e PNC.Dichiarazione di regolarità sul diritto al lavoro delle persone con disabilità (art. 47 comma 3- bis)

Il comma 3 bis impone agli operatori economici che occupano un numero di dipendenti pari o superiore a 15 (e non superiore a 50) di consegnare alla Stazione Appaltante entro sei mesi dalla conclusione del contratto una dichiarazione attestante di essere in regola con le norme che disciplinano il lavoro delle persone con disabilità, nonché una relazione che chiarisca l'avvenuto assolvimento degli obblighi previsti a carico delle imprese dalla l. n. 68/1999.

Le Linee Guida – nel ricordare che la mancata produzione della predetta dichiarazione determina l'applicazione delle penali previste dal successivo comma 6 – chiariscono che l'assolvimento dell'obbligo di cui al comma 3 bis dovrebbe essere richiesto con espressa previsione contenuta nel bando di gara, anche agli operatori economici con più di 50 dipendenti.

Clausole contrattuali e misure premiali (art. 47, comma 4 e 5)

I commi 4 e 5 recano disposizioni dirette all'inserimento come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta (assegnazione di un punteggio aggiuntivo) criteri orientati a promuovere imprenditoria giovanile, l'inclusione lavorativa di persone con disabilità e la parità di genere e l'assunzione di giovani di età inferiore a trentasei anni e di donne.

Si tratta di misure che richiedono specifiche declinazioni attuative nell'ambito dei bandi di gara che devono tenere conto delle caratteristiche del progetto e delle peculiarità dei vari settori del mercato del lavoro.

Nel ricordare che il comma 4^ indica come requisiti necessari dell'offerta:

1.l'assolvimento al momento di presentazione della stessa degli obblighi in materia di lavoro delle persone con disabilità (l. n. 68/1999);

2.l'assunzione dell'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione, una quota pari al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile che femminile;

le Linee Guida forniscono criteri applicativi in relazione:

1.alla metodologia da utilizzare per definire la quota del 30 per cento delle assunzioni da destinare rispettivamente all'occupazione giovanile e femminile;

2.alle circostanze che rendono l'inserimento delle clausole di premialità o il rispetto della quota del 30 per cento delle nuove assunzioni giovanili e femminili incompatibili o contrastanti con gli obbiettivi primari d'azione delle pubbliche amministrazioni;

3.ad alcuni esempi di clausole di premialità utilizzabili dalle stazioni appaltanti per la predisposizione dei documenti di gara.

La nuova occupazione giovanile e femminile costituiscono due distinti target di policy; di conseguenza, nelle procedure di affidamento devono essere intesi in modo autonomo.

Per quanto attiene al calcolo della quota: la percentuale di incremento deve riguardare entrambe le tipologie (ad esempio deve essere esclusa, salvo deroghe, un'azienda che si impegna all'incremento del 30 per cento, di cui il 20 per cento di giovani e 10 per cento di donne).

Per quanto attiene ai lavoratori da considerare per il calcolo, le linee guida fanno riferimento al numero complessivo di nuove assunzioni da impiegare lungo l'arco temporale di esecuzione. L'assunzione si identifica con il perfezionamento di contratti di lavoro subordinato di cui al d.lgs. n. 81/2015, e dai contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale.

In merito al concetto di " assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto ", le linee guida chiariscono come debba sussistere una relazione o un nesso funzionale tra l'esecuzione del contratto e le assunzioni (sono escluse dal calcolo della quota le assunzioni non funzionali a garantire l'esecuzione del contratto).

In merito alla nozione di assunzioni necessarie alla realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, le linee guida precisano che il punto di riferimento è il contratto stipulato tra stazione appaltante e aggiudicatario; di conseguenza, l'inciso si riferisce solo a quelle attività strumentali/ funzionali all'esecuzione delle prestazioni contrattuali di carattere principale o relative alla categoria prevalente.

Per quanto riguarda l'ambito applicativo dell'obbligo di assunzione, esso:

•è limitato al contratto aggiudicato;

•l'obbligo è rivolto al contraente principale;

•può essere riferito (nei limiti indicati) anche alle prestazioni eseguite tramite subappalto o avvalimento;

non rileva la ripartizione delle assunzioni tra appaltatore e subappaltatore (salvo diversa volontà della stazione appaltante espressa con specifico riferimento in sede di autorizzazione del subappalto);

Deroghe all'applicazione dei dispositivi per la promozione dell'occupazione giovanile e femminile (art. 47 comma 7)

La disposizione introduce due tipologie di deroga:

1.l'esclusione totale nei bandi di gara, negli avvisi e inviti dei requisiti di partecipazione di cui al comma 4^;

2.l a riduzione ad una quota inferiore al 30% delle assunzioni necessarie per l'esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all'occupazione giovanile che femminile (in questo caso rimane ferma l'applicazione delle clausole premiali).

Si tratta di una mera facoltà rimessa alle stazioni appaltanti (non sorge alcun obbligo, quandanche in astratto ne sussistessero i presupposti applicativi).

Esse, in ogni caso, operano solo al ricorrere dei presupposti di cui al comma 7^; di ciò è richiesto che la stazione appaltante dia congrua e adeguata motivazione.

A questo proposito, le Linee Guida specificano i requisiti che deve avere la motivazione.

In primo luogo, è necessario un atto espresso del responsabile della stazione appaltante, precedente o contestuale all'avvio della procedura ad evidenza pubblica; tale esternazione può avvenire nella determina a contrarre o in un atto immediatamente esecutivo della stessa.

La motivazione deve contenere una specificazione e dimostrazione delle ragioni per cui l'oggetto, la tipologia, la natura del progetto o altri elementi indicati dalla stazione appaltante rendono impossibile l'applicazione delle misure di cui al comma 4^ o la rendono contrastante con gli obbiettivi indicati nella seconda parte del comma 7^ (ad esempio, se si tratta di affidamenti diretti per importi di modico valore, procedure che prevedano un n. di assunzioni inferiore a tre unità,… ).

Nel caso in cui si ravvisi tale contrasto, la stazione appaltante dovrà fornire evidenza per ogni tipologia di obbiettivo indicato.

Per quanto attiene poi la deroga all'obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento di nuove assunzioni di giovani, la motivazione potrebbe dipendere da casi in cui le mansioni da svolgere richiedano (per oltre il 70 per cento delle nuove assunzioni), una particolare esperienza pregressa o una specializzazione, tali da rendere la fascia anagrafica giovanile con essa incompatibile.

Per quanto attiene, invece, la deroga all'obbligo di assicurare una quota pari almeno al 30 per cento di assunzioni da destinare a nuova occupazione femminile, la motivazione potrebbe essere legata alle particolarità del settore economico di riferimento; in particolare, qualora il settore in questione presentasse, secondo i dati ISTAT, un tasso ridotto di occupazione femminile, lontano da quelli prevalenti nel sistema economico a livello nazionale.

Applicazione delle penali (art. 47 comma 6)

La norma prevede una serie di meccanismi definiti "latu sensu" sanzionatori nei casi di:

1.mancata produzione della relazione di genere di cui al comma 3 (solo in questo caso è prevista anche l'interdizione dalla partecipazione per un periodo di 12 mesi sia in forma singola che in raggruppamento ad ulteriori procedure di affidamento in ambito PNRR e PNC);

2.mancata produzione della dichiarazione circa il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità di cui all'art 17 della legge n. 68/1999;

3.mancato rispetto della quota del 30% di assunzioni di giovani e donne;

4.altre ipotesi individuate dalle stazioni appaltanti come requisiti premiali.

Le penali devono essere proporzionate alla gravità della violazione e proporzionali rispetto al valore complessivo del contratto.

In merito alla quantificazione delle penali, il riferimento è all'art. 50 del presente decreto (sanzione giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale; esse non possono comunque superare il 20% dell'ammontare netto contrattuale).

Clausole di premialità (art. 47 comma 5)

Le linee guida riportano alcuni esempi di clausole contrattuali da utilizzare nei bandi di gara, avvisi e inviti (nello specifico vengono indicati i criteri di valutazione e le ipotetiche modalità di attribuzione del punteggio; ad esempio, il possesso della certificazione di responsabilità sociale ed etica SA 8000 o equivalente; Si = Xp / No = 0p).

Viene poi indicato con quale peso le clausole di premialità devono operare tra i criteri di valutazione.

Monitoraggio (art. 47 comma 9)

È previsto il dovere di pubblicare sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente":

1.il rapporto sulla situazione del personale di cui al comma 2;

2.la relazione di genere sulla situazione del personale maschile e femminile di cui al comma 3;

3.la dichiarazione circa il rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro delle persone con disabilità (comma 3-bis).

Tali documenti devono essere trasmessi contestualmente alla pubblicazione ai Ministri o autorità delegati per le pari opportunità e la famiglia, per le politiche giovanili e il servizio civile universale, per le politiche in favore della disabilità.

Con provvedimento dell'ANAC sono individuati i dati e le informazioni che stazioni appaltanti ed enti aggiudicatori devono fornire alla (BDNCP) (al fine di monitorare successivamente l'adozione dei requisiti e dei criteri premiali richiesti dall'art. 47).

*a cura degli avv.ti Ilaria Gobbato e Luca De Menech, partner di Dentons

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