È possibile la modifica soggettiva del RTI per perdita dei requisiti in fase di gara

L'Adunanza plenaria, interpretando l'art. 48, commi 17, 18, 19 e 19-ter del Codice dei contratti, ha pronunciato sulla possibilità della modifica soggettiva in gara del RTI, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice dei contratti da parte del mandatario o di una delle mandanti.

Il fatto
La controversia muove da una gara ristretta per l'affidamento di lavori di ampliamento di un'autostrada.
All'esito delle operazioni di gara, veniva individuato primo graduato un Raggruppamento temporaneo di imprese.
Anteriormente all'aggiudicazione, in corso di espletamento della verifica di anomalia dell'offerta, il RTI rappresentava alla stazione appaltante la possibilità di una mera riduzione della compagine in ragione della volontà di recesso della mandante.
Il RTI, previo rigetto della richiesta, veniva escluso dalla procedura di gara per mancanza dei requisiti di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) e c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016 in capo alla mandante.
Nel provvedimento di esclusione, il RUP motivava il rigetto della richiesta di autorizzazione alla modifica soggettiva del raggruppamento in riduzione, ai sensi dell'art. 48, comma 19, del Codice, per mancata esplicitazione delle esigenze organizzative che legittimavano la richiesta di recesso.

Il ricorso di primo grado e l'appello
Il RTI impugnava innanzi il TAR Toscana, con ricorso e successivi motivi aggiunti, il provvedimento di esclusione dalla procedura nonché il successivo provvedimento di aggiudicazione della gara al secondo classificato.
Il TAR accoglieva il ricorso e i motivi aggiunti ritenendo consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in corso di gara, qualora uno dei componenti incorra nella perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80.
Il controinteressato in primo grado interponeva appello innanzi il Consiglio di Stato, sostenendo che l'art. 48, commi da 17 a 19 – ter), d.lgs. n. 50 del 2016 sia da interpretare nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento, per perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice da parte della mandataria o di una delle mandanti, è da ritenersi consentita solo nel caso in cui essa si verifichi nel corso dell'esecuzione del contratto, non anche in sede di gara.

L'antinomia normativa
L'art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 prevede , in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti "rispetto a quella risultante dall'impegno in sede di offerta", fatto salvo quanto disposto ai successivi commi, che costituiscono ipotesi di "eccezione" al predetto principio generale.
Da un lato, dunque, il comma 9 dell'art. 48 introduce un principio generale di "immodificabilità" della composizione del raggruppamento; dall'altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, introducono una pluralità di esclusioni a tale principio.

Le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie diverse da quella di cui al comma 19. Ed infatti le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell'offerta. Diversamente, l'ipotesi di cui al comma 19 riguarda una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi contemplati dai commi 17 e 18, ma solo quale espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato. Ed il recesso è ammesso, non già in base ad una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti "abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire" e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia "finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara".

L'ampiezza dell'ambito applicativo delle eccezioni è poi ulteriormente definita da quanto previsto dal comma 19-ter dell'art. 48, in base al quale "le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara".

Si deve evidenziare che il comma 19-ter dell'art. 48 del Codice dei contratti pubblici è stato inserito dall'art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56, che ha introdotto nel testo dell'art. 48 due modifiche:
- la prima nei commi 17 e 18, aggiungendo alle sopravvenienze già ivi presenti anche il "caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80";
- la seconda, consistente nell'introduzione del comma 19-ter, il quale prevede che "le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara".

L'ordinanza di remissione all'Adunanza plenaria
La complessità interpretativa delle norme richiamate ha originato la remissione della questione all'Adunanza plenaria, atteso che non è ben chiaro dal testo dell'art. 48 del Codice se la sostituzione della mandante in fase di gara, per le vicende sopravvenute, sia consentita anche per l'ipotesi della perdita dei requisiti di cui all'art. 80 del Codice dei contratti pubblici.

Con l' ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, la V Sezione – evidenziato come il tema centrale per la risoluzione della controversia attenga alla interpretazione dell'art. 48 del codice dei contratti pubblici, dedicato ai "Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici", e, in particolare, ai suoi commi dal 17 al 19 – ter), che disciplinano le vicende modificative in senso soggettivo del raggruppamento temporaneo – ha rilevato un contrasto di interpretazione tra sentenze pronunciate dal Consiglio di Stato.

Con la sentenza della Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833 , si è affermato che, a seguito dell'introduzione del comma 19 – ter) all'interno dell'articolo 48, è consentita la sostituzione della mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18 con esclusione, però, della perdita dei requisiti di cui all'art. 80 del Codice dei contratti pubblici che, per il medesimo comma 18, è prevista quale causa di sostituzione della mandante nella sola fase di esecuzione.

Di contro, con la sentenza della Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245 , si è ritenuto che il comma 19 – ter dell'art. 48 estenda espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19) - ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice - anche alla fase di gara, poiché limitarne la portata, in ragione della locuzione "in corso di esecuzione" inserita nei predetti commi, sarebbe in contraddizione palese con il contenuto innovativo del nuovo comma, in modo da privarlo di significato.

I commi 17, 18 e 19-ter dell'art. 48 del Codice dei contratti sono, inoltre, già stati interpretati (cfr. Adunanza plenaria sentenza 27 maggio 2021 n. 10 ) nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione "in diminuzione" del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. "per addizione", che si verificherebbe con l' introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno.

I principi di diritto affermati dall'Adunanza plenaria
L'Adunanza plenaria – in risposta al quesito sottoposto e interpretando l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 - ha ritenuto che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 del Codice da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara.

I Giudici di Palazzo Spada hanno affermato che, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, la stazione appaltante è tenuta ad interpellare il raggruppamento, il quale può manifestare la propria volontà di proseguire la partecipazione alla gara. In tale ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad assegnare un congruo termine al RTI per consentire la riorganizzazione dell'assetto.

La contraddizione tra norme introdotte dalla stessa fonte legislativa (come detto, l'art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56), sussumibile nella fattispecie generale dell'"antinomia normativa", è accentuata dalla contestualità temporale delle disposizioni che le prevedono. L'antinomia evidenziata deve essere superata (non ammettendo l'ordinamento lacune) attraverso considerazioni riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero con una interpretazione costituzionalmente orientata, cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all'art. 3 Cost.) si riporta.

Il principio fondamentale in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione - tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese - è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente.

L'Adunanza plenaria ha, quindi, concluso che un'interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80 finirebbe per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il fondamentale principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Conclusioni
Nella decisione in commento ha assunto rilievo determinante l'inquadramento del caso concreto e delle norme antinomiche ad esso applicabili nel più generale contesto dei principi costituzionali ed eurounitari.

In presenza di norme incompatibili, ma provenienti da fonti di pari livello e contestualmente introdotte dalla medesima fonte, l'interpretazione così condotta ha permesso di giungere all'applicazione di una sola norma (quella compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell'Unione Europea) e la non applicazione dell'altra, recessiva perché contraria ai richiamati principi.

Tale interpretazione, più che guardare al mero dato letterale, ha valorizzato il "principio di coerenza" dell'ordinamento giuridico al fine del superamento delle antinomie ed a tal fine è stata decisiva l'analisi dei valori sottesi alle norme in esame.

L'operazione interpretativa dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – che la stessa sentenza in commento esclude possa qualificarsi alla stregua di una "costruzione giuridica" – è stata, quindi, ricondotta nell'ambito dell'interpretazione "costituzionalmente orientata", giustificata dalla necessità di risolvere il peculiare contrasto tra più disposizioni incompatibili, introdotte dalla stessa fonte.

Il Consiglio di Stato, dunque, ha richiamato gli interpreti - tenuti ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto - ad esplorare tutte le possibilità offerte dall'interpretazione: proprio tale metodo ha impedito, nel caso in esame, la remissione della questione alla Corte Costituzionale.

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*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24Ore Avvocati