La modificazione del RTI aggiudicatario nella fase esecutiva

TAR Sicilia, sez. I, 3 gennaio 2022, n. 1
La sopravvenuta carenza di requisiti di qualificazione nel RTI aggiudicatario, a seguito della fuoriuscita della originaria mandataria fallita, non può essere sopperita attraverso una sostituzione "additiva".
La variazione della composizione del raggruppamento, con l'ingresso ab externo di una nuova impresa nella originaria compagine associativa per colmare il deficit di qualificazione, integra la violazione dell'art. 48, commi 17 e 19, D.Lgs. n. 50/2016 e la violazione del principio di immodificabilità soggettiva del RTI.

Il fatto

Il Tar Sicilia ha affrontato la questione della modificazione soggettiva dei raggruppamenti di impresa nella fase esecutiva del contratto.
La vicenda trae origine dal provvedimento con cui ANAS s.p.a. ha autorizzato la modifica della composizione di un RTI aggiudicatario dell'accordo quadro quadriennale per l'esecuzione di lavori sull'autostrada A/19.
In particolare, il Raggruppamento Temporaneo, costituito da una impresa mandataria e da due mandanti, partecipava alla procedura ristretta, ai sensi dell'art. 61 del D.Lgs. n. 50/2016, indetta da ANAS s.p.a. per l'affidamento dell'accordo-quadro per l'esecuzione dei lavori di risanamento strutturale e all'esito risultava aggiudicataria.
Nel corso dell'esecuzione contrattuale, l'impresa mandataria è entrata in concordato preventivo e, successivamente, il Tribunale Fallimentare ha autorizzato la stessa a sciogliersi dai contratti di appalto in corso, ivi compreso l'accordo quadro.

In relazione a tale sopravvenienza, le due imprese mandanti del RTI aggiudicatario manifestavano alla stazione appaltante la volontà di sostituire la mandataria (fallita) ai sensi dell'art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50/2016. 
All'esito del nuovo ingresso e della riorganizzazione, la composizione del RTI è risultata così variata: fuoriuscita la ditta fallita, in sua sostituzione è stata costituita mandataria una ditta superstite dell'originario RTI (già mandante nella originaria organizzazione). L'altra impresa, che anche faceva già parte del raggruppamento, ha mantenuto la qualifica di mandante. La stessa qualifica di mandante è stata ricevuta anche da un soggetto terzo, entrato nel RTI dall'esterno, il quale ha assunto l'ulteriore ruolo di impresa ausiliaria della mandataria con riferimento al requisito della cifra d'affari.
La stazione appaltante ha favorevolmente delibato la sussistenza dei presupposti di legge e così autorizzato la variazione del RTI esecutore dell'accordo-quadro in parola.

Il ricorso

Il provvedimento di autorizzazione di ANAS s.p.a. è stato gravato dall'operatore economico secondo classificato nella procedura ristretta, il quale ha articolato un motivo di ricorso con cui ha fatto valere che, in caso di fallimento della mandataria (situazione verificatasi nel caso di specie), l'art. 48, comma 17, D.Lgs. n. 50/2016 non ammette il subentro nel RTI di un nuovo operatore economico, ma esclusivamente la prosecuzione del contratto con la residua compagine. Ciò posto, la ricorrente ha lamentato che non era ammissibile l'intervento nel RTI, quale mandante, di un soggetto esterno che non ha partecipato alla gara, con conseguente illegittimità del provvedimento autorizzatorio.

I principi di diritto

Il TAR Sicilia ha prioritariamente ricostruito i principi rilevanti per la decisione e la loro interpretazione nella recente giurisprudenza.

La regola dell'immodificabilità della composizione del Raggruppamento Temporaneo di Imprese rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9 D.Lgs. n. 50/2016) è tesa ad evitare che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara ed a stipulare il contratto con un soggetto - del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione - in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto.

Il principio della par condicio dei partecipanti alla gara impone particolare tutela riguardo all'ammissibilità di modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento determinate dall'andamento del rapporto contrattuale.

In particolare, secondo l'impostazione tradizionale, l'addizione di soggetti esterni all'originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione. Ciò in quanto proprio la gara consente la previa verifica della sussistenza dei requisiti in capo ai concorrenti e, poi, la valutazione delle offerte. L'interesse pubblico è quello alla selezione della migliore offerta e all'aggiudicazione della commessa pubblica ad un offerente di cui è stata previamente valutata l'affidabilità.

Inoltre, l'ingresso ex post di nuovi soggetti nella compagine integra un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all'aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza.

In linea con l'orientamento tradizionale, l'Adunanza plenaria, con riferimento al previgente quadro legislativo, aveva dato una lettura funzionale della regola dell'immodificabilità della composizione del raggruppamento nel senso di non precludere la modifica soggettiva in assoluto, ammettendola laddove questa operi in riduzione, anziché in aggiunta o in sostituzione, quindi solo internamente e senza innesti dall'esterno; e comunque sempre che non sia finalizzata ad eludere i controlli in ordine al possesso dei requisiti (Cons. St. AP n. 8/2012, n. 1379/2020 e n. 1031/2018).

I Giudici di Palazzo Spada (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenze nn. 9 e 10 del 27 maggio 2021 ), hanno poi avuto modo di verificare l'operatività della anzidetta regola della immodificabilità con riferimento alle norme ora vigenti e di chiarire se, per effetto del combinato disposto dei commi 17, 18, 19 e 19 ter dell'art. 48, debba ritenersi ammessa, dal legislatore nazionale, una modifica soggettiva di tipo anche additivo, quindi in aumento, nella fase dell'esecuzione del contratto.

Il Consiglio di Stato, nella sua composizione più autorevole, ha evidenziato che nel diritto europeo dei contratti pubblici il tema della sostituzione con riguardo alla fase dell'esecuzione è affrontato da norme ad effetto diretto (manca invece una disposizione che si occupi della sostituzione dell'operatore economico nello svolgimento della procedura di aggiudicazione).

In particolare, la Direttiva n. 24/2014/UE contempla talune ipotesi di sostituzione all'art. 72 in tale fase e nel Considerando n. 110 precisa che «in linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l'aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell'appalto a motivo di carenze nell'esecuzione, senza riaprire l'appalto alla concorrenza» e «tuttavia, in corso d'esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un'impresa, l'aggiudicatario dell'appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», sicché «tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente».

Il Giudice di appello aveva già affermato che la fase esecutiva del contratto pubblico non è una "terra di nessuno", indifferente all'interesse pubblico e a quello privato degli altri operatori che hanno preso parte al confronto concorrenziale, e che «l'attuazione in concreto dell'offerta risultata migliore, all'esito della gara, e l'adempimento delle connesse prestazioni dell'appaltatore o del concessionario devono […] essere lo specchio fedele di quanto risultato all'esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all'aggiudicazione» (Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 10/2020).

L'Adunanza plenaria del 2021, a soluzione della questione giuridica sottoposta al suo esame, ha quindi ritenuto, con riferimento alle norme in vigore, che la deroga all'immodificabilità soggettiva dell'appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell'appalto alla concorrenza e, dunque, l'indizione di una nuova gara, sia solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l'addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi).

L'ingresso di nuovi soggetti in addizione contraddirebbe la stessa ratio della deroga legislativa (quest'ultima da ricondursi a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento). Tale contraddizione non si verifica ove sussista la capacità complessiva dell'originario raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una mera diversa distribuzione di diversi compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti). In altri termini, è tutelato l'interesse alla prosecuzione del contratto della stazione appaltante e del RTI che sia in grado di garantire l'esecuzione dell'appalto, prescindendo dall'apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen. sent. n. 9/2021).

L'Adunanza plenaria ha quinti affermato che, nella fase dell'esecuzione del rapporto, è dunque possibile la sola riduzione del raggruppamento, alla duplice condizione che le imprese rimanenti abbiano i requisiti sufficienti e che la modifica non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen. sent. n. 10/2021).

La decisione

Il ricorso sottoposto al TAR Sicilia è stato accolto, in quanto fondato.
La sopravvenuta carenza di requisiti in capo al RTI affidatario non poteva essere sopperita attraverso una sostituzione "additiva", volta a variare la composizione del raggruppamento, in quanto ciò ha integrato la violazione dell'art. 48, commi 17 e 19, D.Lgs. n. 50/2016 e soprattutto del principio di immodificabilità soggettiva, per via del subentro ab esterno di una nuova impresa nella compagine associativa.
Nel caso oggetto del giudizio, l'aggregazione del nuovo soggetto alla compagine associativa iniziale ha avuto lo scopo concreto di colmare il deficit di qualificazione venutosi a creare nel RTI aggiudicatario a seguito della fuoriuscita della originaria mandataria (fallita).

Considerazioni finali

La sostituzione della mandataria in corso di esecuzione del contratto è specificamente considerata nell'art. 48, comma 17, Codice dei contratti pubblici , il quale prevede che, «salvo quanto previsto dall'art. 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'art. 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto».

Il legislatore ha previsto la possibilità che, in sede di esecuzione del contratto, la mandataria fallita (o colpita da uno degli eventi tassativamente indicati), sia sostituita con «altro operatore economico», a patto che quest'ultimo possieda i requisiti prescritti.

Il Consiglio di Stato è da sempre fermo nell'escludere la modifica del raggruppamento con l'addizione di un soggetto esterno.

La giurisprudenza ha tradizionalmente sostenuto che ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero mediante l'espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un'altra delle imprese già presenti nel raggruppamento (tale consolidato indirizzo è quello sostenuto dalla sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 Adunanza plenaria).

La ratio della variazione soggettiva è stata ritrovata nella necessità di consentire al raggruppamento di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi originari partecipanti della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione, con il limite della modifica "in riduzione", al fine di evitare condotte elusive del necessario possesso dei requisiti di partecipazione alle gare.

Deve però evidenziarsi che alcune pronunce di appello si sono discostate dall'indirizzo consolidato ed hanno affermato che l'art. 48, comma 17, del d. lgs. n. 50 del 2016 è da interpretarsi nel senso che il mandatario fallito può legittimamente essere sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al raggruppamento originario. In particolare, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana (sentenza n. 706 del 26 luglio 2019, ordinanza cautelare n. 667 del 17 settembre 2020) ha ritenuto che rientrerebbe nel paradigma dell'art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 la facoltà di sostituire l'impresa mandataria con un soggetto esterno, in addizione all'originario raggruppamento.

Ciò anche al fine di evitare che l'intera associazione temporanea d'imprese venga esclusa dall'aggiudicazione unicamente perché "responsabile" di essersi associata in raggruppamento temporaneo con una impresa che solamente in momento successivo alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara è stata colpita da fatti ostativi.

In ragione del contrasto giurisprudenziale, come evidenziato dalla sentenza del TAR Sicilia in commento, la questione è stata devoluta all'Adunanza plenaria.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n.10/2021) ha affermato che non è consentito, in sede esecutiva, sostituire la mandataria con un soggetto estraneo all'originario raggruppamento.

L'addizione di soggetti esterni all'originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, è vietata dall'interesse pubblico alla trasparenza, dal principio di parità di trattamento e dal valore della concorrenza. La modifica sostituiva c.d. per addizione viola tali principi perché ammetterebbe ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo le regole. Non è stato ritenuto compatibile con le norme europee e nazionali il fatto che, in corso di esecuzione, venga introdotto un operatore economico diverso da quello che ha presentato l'offerta. È dunque necessario che la stazione appaltante assicuri, anche nel corso del rapporto, che l'aggiudicatario coincida con il soggetto che esegue il contratto.

Solo in casi eccezionali sono consentite dal legislatore, al fine della prosecuzione del rapporto contrattuale, le modifiche interne allo stesso raggruppamento. È consentita unicamente una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria (e solo secondo la disciplina dei richiamati commi 17 e 18, in ragione di eventi imprevedibili tassativamente predeterminati), senza l'addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara.

L'interesse pubblico tutelato dalle deroghe nella fase esecutiva è quello della prosecuzione del rapporto contrattuale. La possibilità che il soggetto si riorganizzi internamente (pur venendo meno l'identità giuridica tra il soggetto che ha formulato la proposta, il soggetto che si è aggiudicato la gara e il soggetto che esegue il contratto) è sufficiente a dare garanzia sulla perdurante affidabilità del contraente (già valutata) ed a giustificare la continuazione dell'esecuzione del contratto (in conformità all'interesse pubblico).

Le disposizioni legislative che consentono la sostituzione, in quanto costituiscono all'evidenza eccezioni al principio di immutabilità soggettiva, sono di stretta interpretazione.

Non possono, quindi, applicarsi estensivamente tali norme al caso in cui sussiste la necessità concreta di dare corso ad una modifica soggettiva additiva, al fine di mantenere in sede di esecuzione i requisiti di partecipazione alla gara e di qualificazione del raggruppamento. In tal caso è necessario sottoporre la commessa pubblica alla regola della concorrenza (tramite l'indizione di una nuova gara).

In altri termini, il fatto che il raggruppamento debba ricorrere ad un soggetto esterno per mantenere i requisiti è sintomatico della circostanza per cui sia fondamentale l'apporto del componente ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni e che, in mancanza, non è possibile proseguire il rapporto contrattuale (con consequenziale obbligo di risoluzione contrattuale in capo alla stazione appaltante).

La sentenza in commento fa, dunque, esatta applicazione dei principi affermati di recente dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e dà seguito all'indirizzo giurisprudenziale tradizionale in tema di immodificabilità soggettiva in senso additivo.

Nel caso deciso, per pronunciare l'annullamento del provvedimento impugnato, è stato determinante l'ingresso di un nuovo soggetto allo scopo di garantire la permanenza dei requisiti di qualificazione, perduti dall'originario RTI aggiudicatario a seguito della fuoriuscita della mandataria.

Tale circostanza ha dimostrato che la sopravvenuta carenza di requisiti in capo al RTI affidatario voleva essere sopperita attraverso una non consentita sostituzione "additiva", in quanto, come visto, l'ingresso ab externo della nuova impresa nella originaria compagine associativa era incompatibile con le norme in tema di possesso dei requisiti.

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*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24Ore Avvocati