Project financing, illegittima la revoca della dichiarazione di pubblico interesse qualora non valutati gli apporti dell'aggiudicatario

L'aggiudicazione della gara per individuare il contraente del contratto di project financing trasforma l'aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato.
Se la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito, l'obbligo di motivazione del ritiro degli atti (provvedimento di secondo grado) impone all'amministrazione la compiuta valutazione degli apporti del privato.

A seguito di avviso esplorativo, un Comune ha dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse della proposta fatta pervenire da un RTI con riguardo all'affidamento, mediante project financing, dell'ampliamento del cimitero comunale e gestione dei servizi cimiteriali. A seguito della gara, l'RTI proponente è stato dichiarato aggiudicatario, con efficacia di tale atto subordinata all'approvazione del progetto definitivo di ampliamento del cimitero e della necessaria variante urbanistica.

Successivamente, è stato approvato il progetto definitivo e la menzionata variante urbanistica per l'ampliamento, a cui è seguita la dichiarazione di efficacia del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto.

Quando tra le parti rimaneva ormai solo da sottoscrivere la convenzione correlata all'aggiudicazione definitiva, il Comune ha ritenuto fossero emersi, nelle more, profili tali da incidere sulla fattibilità tecnica ed economica dell'intervento, comportanti variazioni sostanziali non risolvibili con un'attività di riequilibrio della concessione.

Il Comune ha, quindi, revocato la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore, senza coinvolge il RTI aggiudicatario nel relativo procedimento; ha dato atto della sussistenza del presupposto per applicare l'istituto della revoca in autotutela, per il dedotto intervento di circostanze sopravvenute e imprevedibili, tali da influire sulla fattibilità tecnico ed economica del progetto; ha ritenuto non più utile lo strumento del project financing per l'ampliamento del cimitero; ha dato mandato al RUP di adottare i concreti atti di revoca della gara.

All'esito, data la comunicazione di avvio del procedimento di revoca all'aggiudicatario e rigettate le deduzioni endoprocedimentali presentate dal RTI, il Comune ha revocato in autotutela, ai sensi dell'art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, la procedura di project financing, nonché tutti i provvedimenti relativi alla gara aggiudicata in favore del citato RTI.

Il RTI aggiudicatario ha impugnato gli atti menzionati.
In sintesi, per quel che interessa, ad avviso del ricorrente:
1) è stato illegittimo il mancato coinvolgimento dell'aggiudicatario nella fase procedimentale sfociata nella revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto di ampliamento cimiteriale;
2) è stata immotivatamente omessa la considerazione dei puntuali argomentati elementi, tecnici ed economici, introdotti dal RTI aggiudicatario nel procedimento a seguito del tardivo coinvolgimento partecipativo.

Tali elementi erano intesi a dimostrare:
i) l'inidoneità delle singole causali addotte dall'amministrazione a fondare la revoca in autotutela;
ii) la permanente fattibilità sotto il profilo tecnico ed economico del progetto ove sottoposto a un'azione di riequilibrio, asseritamente possibile senza impatti sostanziali su quanto originariamente pianificato.
Il ricorrente ha chiesto di annullare tutti gli atti impugnati.

• Sull'accettazione delle regole di partecipazione alla gara e la successiva impugnazione giurisdizionale delle stesse

E' consolidato l'orientamento giurisprudenziale per il quale l'accettazione delle regole di partecipazione ad una gara pubblica non comporta l'inoppugnabilità di clausol e del bando regolanti la procedura che siano, in ipotesi, illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad un concorrente un'acquiescenza alle clausole del procedimento, che per un verso si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., e, per altro verso, condurrebbe all'inaccettabile conclusione che, per poter partecipare alla gara, l'operatore economico dovrebbe necessariamente prestare acquiescenza a tutte le clausole, con conseguente esclusione della relativa possibilità di tutela giurisdizionale (cfr. Tar Lazio, II, n.4983/2022; Cons. St., Ad. Plen. n. 4/2018; Cons. St., V, n. 5438/2017; id., n.2359/2016).

Sulla base di una interpretazione logico-letterale e di buona fede, non può essere precluso all'aggiudicatario della gara di contestare in giudizio la revoca anche laddove abbia accettato incondizionatamente la facoltà dell'ente, contenuta nei documenti di gara, di non procedere alla stipula del contratto anche laddove intervenuta l'aggiudicazione definitiva.

Ne consegue che la preventiva accettazione delle clausole del bando non può precludere l'esperibilità di azioni volte a contestarne la legittimità.

• Sulla aspettativa giuridica conseguente all'aggiudicazione della gara di project financing

E' noto che in materia di project financing l'Amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell'interesse pubblico, non sia opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 19 settembre 2022, n. 8072 ).

Tuttavia, la giurisprudenza ha anche chiarito che l'aggiudicazione della gara conseguente al project financing trasforma l'aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2021, n. 368 ).

Con la conseguenza che, una volta conclusa la gara e diventata definitiva l'aggiudicazione, l'amministrazione è tenuta a sottoscrivere la convenzione con il privato.
Quando l'amministrazione si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l'aggiudicazione, il rifiuto della stipula concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 22 novembre 2021, n.7776 ).

• Sulla necessità della partecipazione procedimentale dell'aggiudicatario al procedimento di revoca della dichiarazione di pubblico interesse e sull'obbligo di valutare le memorie dell'interessato

Sussiste la necessità di consentire la concreta partecipazione procedimentale dell'aggiudicatario al procedimento di revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto e della gara, di acquisire e valutare i suoi contributi, di far emergere in contradittorio gli interessi contrastanti con l'interesse pubblico prevalente alla revoca degli atti.

L'obbligo previsto dall'art. 10, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990, anche se non impone all'Amministrazione una formale, specifica ed analitica confutazione di tutti le singole avverse argomentazioni esposte, nondimeno impone, anche in relazione all'obbligo previsto dall'art. 3 della stessa L. n. 241/1990, l'esame del materiale istruttorio introdotto nel procedimento da parte dei privati e la necessità di poter comprendere le ragioni poste a fondamento del giudizio di irrilevanza eventualmente formulato al riguardo dall'amministrazione attraverso una motivazione dell'atto conclusivo tale da rendere percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni partecipative (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, III, n.942/2022; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, I, n.56/2020).

La mancata indicazione nella motivazione del provvedimento finale delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni rese dalla parte interessata, in quanto posta a tutela di un contenuto necessario della stessa motivazione, dà luogo ad un vizio non sanabile in via postuma neppure in sede processuale, mediante la sua integrazione negli atti difensivi (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 2399/2019 ).

Nel caso concreto non è stato ritenuto utilmente invocabile l'indirizzo giurisprudenziale che riconosce ampia libertà all'Amministrazione di rivalutare in autotutela la dichiarazione di interesse pubblico resa nell'ambito della c.d. prima fase del project financing, in quanto la gara per l'affidamento della concessione è stata conclusa ed è sfociata nell'aggiudicazione definitiva.

Il TAR ha ritenuto che la posizione giuridica assunta dal RTI, con l'aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento della concessione per la realizzazione dell'ampliamento del cimitero e la gestione dei relativi servizi, fosse tale da rendere l'aggiudicatario il contraddittore necessario di ogni determinazione amministrativa suscettibile di incidere sul suo status.

L'attività dell'ente di rivalutazione della scelta di procedere con il project financing necessita di essere svolta, secondo le regole stabilite negli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990, nel contraddittorio con l'aggiudicatario: ciò allo scopo di acquisire e di valutare i suoi contributi e di orientare l'esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell'interesse pubblico prevalente.

Il TAR ha ritenuto che la mancata partecipazione del RTI aggiudicatario al procedimento abbia finito per privarlo della possibilità di esercitare in modo effettivo e utile il contraddittorio.

Pertanto è stata ritenuta illegittima la revoca dei provvedimenti adottata in assenza di tale effettivo contraddittorio e in mancanza della reale valutazione delle deduzioni del privato. Il TAR ha annullato gli atti e ha rinviato all'amministrazione per le successive concrete determinazioni da assumere nella vicenda, che dovranno tuttavia essere prese nell'osservanza delle norme della L. n.241/1990 e dell'obbligo di adeguata motivazione.

La sentenza in esame, a ben guardare, riafferma l'orientamento giurisprudenziale per il quale l'amministrazione, anche dopo l'aggiudicazione della gara per l'affidamento della concessione, potrebbe sempre legittimamente revocare il partenariato pubblico privato.

La decisione rammenta, però, la sussistenza di importanti obblighi procedimentali a carico dell'ente al fine di adottare una revoca legittima, maturata all'esito di un giusto procedimento, nell'ipotesi in cui sia stato individuato definitivamente l'aggiudicatario.
La rivalutazione dell'interesse pubblico al progetto può quindi rivelarsi idonea a giustificare l'esercizio del potere di revoca in autotutela ex art. 21 quinquies l. 241/1990.

Tuttavia, in punto di bilanciamento, affinché possa dirsi ragionevole la scelta di dare prevalenza all'interesse pubblico alla revoca rispetto all'interesse del privato a mantenere un'aggiudicazione conseguita, occorre la corretta emersione degli interessi del privato nel procedimento e la loro compiuta valutazione da parte dell'amministrazione.

Si individuano, alla luce degli indirizzi espressi dalla decisione in commento, i seguenti spunti pratici.

1) Inerzia dell'ente nella conclusione della procedura di gara per il project financing e tutela dell'operatore economico mediante ricorso avverso il silenzio

La decisione in esame chiarisce che, in tema di project financing, è fondamentale acquisire la qualifica di aggiudicatario all'esito della gara per essere titolari di una aspettativa giuridicamente tutelata in merito alla sottoscrizione del contratto.

È noto che una volta avviata la procedura di partenariato con valutazione positiva sul progetto, e dopo il conseguente avvio della procedura di gara, l'ente è tenuto a concludere la vicenda con provvedimento espresso, consistente, in alternativa, nella prosecuzione e conclusione in tempi accettabili della fase di scelta del concessionario con l'aggiudicazione della gara oppure nella revoca formale degli atti già adottati.

Con la conseguenza che è possibile esperire il rimedio teso alla declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall'ente in merito alla mancata conclusione della gara pubblica per l'attivazione di un partenariato pubblico-privato.

Il TAR Sardegna ha ritenuto ben possibile per il privato agire in giudizio avverso l'amministrazione per far dichiarare l'illegittimità dell'inerzia e sentire condannato l'ente alla conclusione della vicenda amministrativa con provvedimento espresso (cfr. TAR Sardegna, 31 ottobre 2022, n. 730).

In altri termini, è possibile ricorrere avverso il silenzio (inadempimento) della PA, al fine di vedere conclusa nei tempi la procedura di gara per l'attivazione di un partenariato pubblico privato.

Tale rimedio, che deve essere valutato caso per caso alla luce dei presupposti di legge e delle specificità della singola vicenda, può essere utile per far concludere la gara da parte dell'ente e far conseguire al privato, all'esito della vicenda amministrativa, la qualifica di aggiudicatario della gara per l'affidamento del project financing.

2)Procedimento di revoca, partecipazione del privato e apporti istruttori

La rivalutazione di un interesse pubblico che consenta alla PA di esercitare il potere di ritiro della scelta discrezionale della finanza di progetto per la realizzazione dell'intervento pubblico, laddove avvenga dopo la gara pubblica per l'individuazione del contraente, impone il confronto tra il prevalente interesse pubblico e gli interessi privati contrastanti (questi ultimi da far emergere nel procedimento di revoca in contraddittorio con l'aggiudicatario della convenzione).

Ciò al fine di acquisire e di valutare i contributi del privato e di orientare l'esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga nel modo più equilibrato e proporzionato i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell'interesse pubblico prevalente.

Gli apporti procedimentali del privato, che consistano in argomentazioni munite di spessore tecnico e pertinenti all'oggetto del procedimento, obbligano l'Amministrazione ad un'adeguata valutazione degli stessi, che deve trovare riscontro nelle motivazioni poste dall'Amministrazione a base delle proprie decisioni.

L'omessa valutazione dell'idoneità delle argomentazioni del privato, che siano astrattamente idonee a fondare un eventuale esito procedimentale differente rispetto a quello scelto dall'ente, costituisce difetto della motivazione del provvedimento di revoca e causa di illegittimità dello stesso.

Ciò comporta che l'amministrazione è tenuta a verificare la fondatezza delle osservazioni del privato, ove presenti, tese ad evitare la possibilità che sia abbandonato il progetto e tese ad ottenere un suo riassetto conservativo, in coerenza con il principio di proporzionalità.

Ne consegue che, laddove l'aggiudicatario sia interessato da un procedimento finalizzato alla revoca del project financing, all'esito della doverosa valutazione dello specifico caso concreto, potrebbe essere opportuno esercitare il diritto di partecipazione procedimentale e produrre memorie di carattere tecnico, capaci di offrire elementi pertinenti all'oggetto del procedimento e di far emergere rilevanti interessi privati.

Ciò al fine di obbligare l'Amministrazione ad una compiuta ed adeguata valutazione di tali memorie ai fini della decisione.
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*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24 ORE Avvocati