Il sottile confine tra subappalto e contratti assimilabili fino a quelli di collaborazione

La tematica del subappalto sta vivendo ormai da tre anni una stagione densa di modifiche e approfondimenti. Di recente ad opera dell'art 49 del dl. 77/2022 conv. in L. 108/2022 , l'art. 105 del codice dei contratti pubblici è stato praticamente riscritto recependo le indicazioni date da tre sentenze di corte di giustizia intervenute su diversi aspetto della disciplina italiana. E' sempre stato difficile rappresentare soprattutto a livello comunitario che per noi Italiani l'istituto giuridico del subappalto non rappresenta un semplice contratto, ma una modalità di qualificazione delle imprese in sede di partecipazione alle gare come dettato dalla parte II del d.P.R. 207/2010 che ha recepito la novella voluta dal Legislatore in sede di riforma Merloni ormai risalente agli anni novanta proprio con riguardo alla qualificazione delle imprese di costruzione.

Ebbene, il TAR Lazio-Roma, Sez. Prima Bis, con la sentenza 14 giugno 2022, n. 7826, interviene proprio sulla tematica puntando al cuore e, cioè, quando in una prestazione posta a gara si può utilizzare l'istituto del subappalto e quando invece si può ricorrere a altre tipologie contrattuali in nulla assimilabili al subappalto neppure sotto il profilo autorizzatorio. Analizzando il caso di un appalto di tenuta di poligoni militari nel quale era presente la prestazione della raccolta dei proiettili, trattamento e relativo conferimento per lo smaltimento, i giudici affermano che il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all'art. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018, Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603 ).

Il subappalto è il contratto con cui l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

E' pacifico in dottrina e in giurisprudenza che si tratti di un contratto derivato, o sub-contratto.

Tale ipotesi ricorre nel caso in cui da un determinato contratto ne derivi un altro, caratterizzato per il fatto di avere lo stesso o analogo contenuto economico ed il medesimo tipo di causa di quello principale.

Le attività pur potendo essere svolte sulla base di un rapporto contrattuale tra l'affidatario e un operatore terzo, sono tuttavia rivolte direttamente nei confronti dell'Amministrazione, e non invece nei confronti dell'organizzazione dell'aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256 ).

Assimilati al subappalto poi abbiamo i c.d contratti similari i cui tratti caratterizzanti sono delineati all'art. 105 comma 2 del decreto legislativo n. 50 del 2016, secondo cui "Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare".

Il Legislatore ha voluto stabilire una soglia quantitativa al di sopra della quale il contratto viene qualificato in ogni caso come subappalto, ai fini della disciplina dei contratti pubblici, a prescindere da ogni approfondimento circa la relativa natura. Ciò non toglie, tuttavia, - come nel caso di specie - che i caratteri propri del subappalto possano emergere anche in relazione a contratti che si pongano al di sotto della suddetta soglia, ove le relative prestazioni non presentino carattere puramente strumentale e accessorio e siano dirette nei confronti dell'Amministrazione, e non della struttura organizzativa dell'affidatario.

In entrambe le fattispecie indicate esemplificativamente dal Legislatore, infatti, si fa riferimento a prestazioni eseguite, bensì da manodopera di un operatore terzo, ma sotto le direttive e la responsabilità dell'aggiudicatario. In particolare, nel c.d. nolo a caldo il noleggiatore non è obbligato al raggiungimento di uno scopo specifico, ma si limita esclusivamente a mettere a disposizione dell'affidatario l'attrezzatura di lavoro e il personale addetto al suo utilizzo. L'organizzazione del lavoro è quindi rimessa esclusivamente all'impresa affidataria.

Diversi, ancora, sono i contratti che hanno ad oggetto quei beni e servizi dei quali l'impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d'appalto i cd. contratti di collaborazione di cui all'art 105 comma 3 lett. c bis), secondo cui «non si configurano come attività affidate in subappalto […] le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto».

La giurisprudenza ha affermato che le prestazioni oggetto di siffatti contratti sono rivolte a favore dell'operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico e non, invece, direttamente a favore di quest'ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr. per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2021 n. 2962 ).

Le prestazioni alla base dei due contratti sono, infatti, dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, inserendole nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante.

È stato, altresì, affermato che proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all'impresa "convenzionata" ( in tal senso Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068 ), ma in realtà sono ontologicamente. La norma sui contratti di cooperazione delimita i confini rispetto alla nozione di subappalto applicabile nella disciplina sui contratti pubblici, ma non è una norma derogatoria del regime sul subappalto (né di natura eccezionale).

La disciplina in tema di subappalto non è quindi immediatamente estendibile, se non si dimostri che sia ricadente tra gli assimilati che il contratto continuativo di cooperazione costituiscano solo uno schermo per il contratto di subappalto.

Pertanto, ferma la diversità funzionale tra i due contratti, non si giustificherebbe l'applicazione della norma che impone all'operatore economico di dichiarare all'atto dell'offerta le parti dei lavori, dei servizi o delle forniture che intende subappaltare (art. 105, comma 4). Per un verso, infatti, proprio per la diversa natura giuridica dei due rapporti, l'operazione ermeneutica si tradurrebbe in un'inammissibile estensione analogica della norma sul subappalto. Per altro verso, finirebbe per l'integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara non prevista dalla legge e quindi in contrasto col principio di tassatività cristallizzato nell'art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

Ancora una volta i giudici offrono un approfondimento che volge sempre più ad una ricostruzione del tessuto normativo che in tali casi rischia di non esser esaustivo. Intervenendo in modo chirurgico sull'oggetto dell'appalto che non è più mono prestazione, i giudici hanno scomposta la prestazione e ricostruita al fine di comprendere ciò che in essa era intrinsecamente oggetto dell'appalto e ciò che poteva dirsi accessorio e strumentale confermando che la ricostruzione dogmatica in chiave funzionale delle prestazioni è sempre la più corretta.

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*A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Avvocato amministrativista del foro di Roma - Socio fondatore omonimo Studio e società Law lab e componente della rete PNRR Avvocati, Partner 24 ORE Avvocati