Un diritto societario sempre più senza frontiere

Con l'avvento della pandemia e con le conseguenti limitazioni alla vita di tutti i giorni, anche il diritto societario si è dovuto adattare per continuare ad operare con efficienza e speditezza.

In precedenza, tutta una serie di adempimenti ordinari e straordinari del diritto societario – pensiamo ad esempio alle assemblee per l'adozione di un nuovo statuto, o per un aumento del capitale o il conferimento di partecipazioni, o ancora all'insediamento di un nuovo organo amministrativo e all'attribuzione di poteri agli organi delegati – venivano effettuate con la presenza fisica dei clienti e delle parti coinvolte (anche il notaio), richiedendo molto spesso la necessaria compresenza nello stesso luogo di più persone.

L'arrivo della pandemia ha sicuramente cambiato le "regole del gioco", costringendo gli operatori del diritto ad interrogarsi su come rendere sempre più smart e digital gli adempimenti del fare quotidiano.

In tal senso, l'art. 106 del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 (c.d. "Cura Italia"), coordinato con la legge di conversione 24 aprile 2020, n. 27 ha introdotto nel nostro ordinamento – per l'intera durata del periodo di crisi – la possibilità di tenere le assemblee dei soci delle società di capitali esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, anche laddove lo statuto sociale non prevedeva tale possibilità.

Seguendo l'apertura data dal legislatore, è intervenuto anche il Consiglio Notarile di Milano, con la massima n. 187 dell'11 marzo 2020, precisando che tali regole potessero a maggior ragione valere per le riunioni del consiglio d'amministrazione e del collegio sindacale, ambiti in cui non esiste un insieme di norme a tutela del diritto di partecipazione (come invece avviene per le assemblee dei soci), e precisando altresì che l'intervento mezzi di telecomunicazione potesse riguardare la totalità dei partecipanti alla riunione, ivi compreso il presidente, demandando la sola presenza del segretario (o del notaio) verbalizzante nel luogo di convocazione dell'assemblea.

Con la proroga dello stato emergenziale – inizialmente fino al 15 ottobre 2020, poi via via più volte prorogato fino all'attuale scadenza del 31 marzo 2022 – anche tali deroghe di favor al diritto societario sono state "provvisoriamente" estese, con l'auspicio degli operatori, tuttavia, di vedere presto queste regole recepite in maniera organica all'interno del nostro codice civile.

In attesa di simile riforma organica, il Consiglio Notarile di Milano – dando seguito alla prassi che si era nel tempo venuta a formare e sviluppando quanto precedentemente sostenuto dello stesso consiglio notarile – con la recentissima massima n. 200 del 23 novembre 2021 ha validato tale modus operandi, andando oltre il riferimento temporale basato sullo stato di crisi.

A parere dei Notai milanesi, infatti, è assolutamente valida la clausola statutaria che consente – anche dopo la fine del regime emergenziale – la convocazione dell'assemblea dei soci con l'omissione nell'avviso dell'indicazione del luogo fisico dove verrà tenuta l'assemblea, permettendo quindi una partecipazione dei soci esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione.

Le ragioni di tale approdo derivano innanzitutto da una lettura al passo coi tempi della normativa codicistica in materia di convocazione e partecipazione alle assemblee, che permette di superare il mero dato letterario dell'art. 2363, comma 1, c.c., ai sensi del quale "l'assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società"; e dell'art. 2366, comma 1, c.c., nella parte in cui dispone che l'avviso di convocazione deve indicare, tra l'altro, il "luogo dell'adunanza". Le norme in questione, oltre a lasciare ampi e generici spazi all'autonomia statutaria (facendo salva la possibilità che lo "statuto disponga diversamente"), sono anche suscettibili di un'interpretazione al passo con l'evoluzione dei tempi e della stessa legislazione, discostandosi dal senso letterale originato della formulazione del codice del 1942, allorquando l'unica modalità di partecipazione a una riunione era la presenza "fisica" di più persone nel medesimo luogo "fisico".

È assolutamente sostenibile cioè che il "luogo" che deve necessariamente essere indicato nell'avviso di convocazione possa anche non essere un "luogo fisico", bensì anche (solo) un "luogo virtuale", consistente nella o nelle piattaforme informatiche o di telecomunicazione che saranno utilizzate per l'intervento in assemblea. Il tutto anche in considerazione del fatto che la previsione di un collegamento con mezzi di telecomunicazione, divenuti ormai di uso comune, risulta di fatto maggiormente tutelante delle prerogative del socio rispetto ad un'assemblea tenuta in presenza in uno dei luoghi previsti dallo statuto, non sempre (e non per forza) facilmente raggiungibili da parte di tutti i soci (si pensi che, nella prassi, le clausole statutarie tendono ad ampliare a vastissime aree geografiche – es. Unione Europea – il luogo in cui è consentito convocare l'assemblea dei soci, ad evidente detrimento delle possibilità dei soci di parteciparvi).

Per queste ragioni è opportuno fin d'ora iniziare a prevedere tali possibilità negli statuti delle società di nuova costituzione e, alla prima occasione utile, ricordarsi di modificare gli statuti vigenti inserendo tali previsioni.

L'esigenza di modifica dello statuto, peraltro, non sorge con riferimento alle riunioni degli organi sociali – in particolare il consiglio d'amministrazione e il collegio sindacale – in cui le norme procedimentali sono finalizzate a garantire un efficiente svolgimento dei lavori collegiali dell'organo, non a proteggere il socio nell'esercizio dei propri diritti. Conseguentemente, tali riunioni potranno essere tenute solo mediante mezzi di telecomunicazione anche in mancanza di apposita previsione statutaria.Ma il processo di innovazione e digitalizzazione del nostro diritto societario non si è concluso qui (e auspichiamo possa andare ancora molto oltre).

In data 4 novembre 2021, infatti, il Consiglio dei Ministri ha recepito in via definitiva la Direttiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo e del Consiglio, per quanto concerne l'uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, innovando ulteriormente la disciplina della Società a responsabilità limitata e ammettendo la possibilità – effettiva dal 14 dicembre 2021 – di costituire tali società con un atto notarile informatico "a distanza", in cui le parti intervengono (soltanto) in videoconferenza, con accertamento dell'identità sulla base di strumenti digitali e sottoscrizione apposta mediante firma digitale.

È così possibile oggi costituire una s.r.l. con un processo ancora più snello e diretto, reso ancor più interessante dalla previsione per cui ove siano utilizzati alcuni modelli uniformi predisposti dal Ministro dello sviluppo economico, ciò comporterà un risparmio del 50% delle spese notarili previste dalla attuali tabelle ministeriali, con evidenti vantaggi specie per le newco dei processi di M&A (i cui statuti sono poi destinati ad essere profondamente modificati in fase di closing) o per le start-up (per le quali, nella propria fase embrionale, i costi notarili possono risultare rilevanti).

È doveroso precisare che per poter usufruire di questa modalità smart è necessario che la società sia una s.r.l. e che il capitale sia versato mediante conferimenti in denaro da eseguirsi mediante bonifico bancario su un conto corrente dedicato tenuto presso il notaio. Non è quindi al momento possibile costituire con tale procedura digitale a distanza una società mediante conferimenti in natura. Limite, tuttavia, che grazie alla combinazione di strumenti qui analizzati potrà essere agevolmente superato, costituendo telematicamente la società con versamento in denaro di un capitale minimo (oggi anche 1 Euro!) e, successivamente, tenendo – sempre telematicamente – un'assemblea straordinaria dei soci che approvi un aumento di capitale da effettuarsi con il conferimento in natura.

È evidente dunque la portata innovativa e pratica di tali strumenti, specie per quanto riguarda l'ambito dei processi di M&A. Si pensi ad un acquirente straniero che, dall'estero, può effettuare l'electio amici e costituire telematicamente – senza procure, apostille, etc – la newco che si renderà acquirente della target; o ancora ai venditori che, nell'interim period, possono deliberare con facilità e a distanza l'aumento di capitale o la modifica dello statuto, attività propedeutiche al closing.

Il mondo del diritto societario e dei processi di M&A entra in una fase sempre più digitale, che dopo aver coinvolto le fasi di signing (grazie all'utilizzo di firme elettroniche o digitali e a metodi di marcatura temporale per dare data certa ai documenti e permetterne l'opponibilità a terzi), vede oggi cambiare anche le logiche di gestione delle attività intermedie e preliminari.

Resta da chiedersi quali possano essere i risvolti futuri per le fasi di closing, nella quale i limiti della contestualità di tutti gli adempimenti e dei flussi finanziari, nonché molto spesso la molteplicità di attori e la complessità delle attività, impongono, ancora ad oggi, una presenza fisica.

*a cura dell'Avv. Alessandro Manico e dell'Avv. Alessandro Cigolla di Russo De Rosa Associati

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